臺灣新北地方法院103年度訴字第75號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第75號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

莊皓宇

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵緝字第844號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊皓宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬於藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於民國101 年10月11日晚上某時許，在友人丙○○位於新北市○○區○○街000 ○00號之居所樓下，無償提供摻有粉末或結晶狀之愷他命香菸1 支( 淨重未超過1 公克) 予丙○○施用。嗣於101 年10月12日晚上7 時50分許，莊皓宇因另案遭通緝，為警在新北市○○區○○路0 號中華中學前查獲，並經警採集同行友人丙○○之尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人丙○○於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結在案，有結文1 紙在卷可證（見102 年度偵緝字第844 號卷《下稱偵緝卷》第12頁) ，被告莊皓宇並未具體指摘該於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，上揭證人丙○○於偵查中之證述，有證據能力，得作為證據。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，而由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本案經查獲員警依上開規定將所採集證人丙○○之尿液送請詮昕科技股份有限公司( 下稱詮昕公司) 鑑定，該公司出具之書面鑑定報告即101 年11月1 日第1A230324號濫用藥物尿液檢驗報告（見101 年度偵字第30392 號卷《下稱偵字卷》第13頁），即屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○於偵查中證述情節相符( 見偵緝卷第59至61頁) ，並有詮昕公司101 年11月1 日第1A230324號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1 份在卷可佐( 見偵字卷第13至14頁) ，因認被告之自白與事實相符，堪予採信為真。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此為本院職務上已知之事實。本案被告轉讓予證人丙○○之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經證人丙○○於偵查中陳明在卷，可見該愷他合命係非屬合法製造之粉末或結晶狀製品，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），故被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑即3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷( 最高法院102 年度台上字第2252號、第2405號、4073號判決意旨參照) 。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥前持有偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

二、爰審酌被告前有持有第三級毒品達純質淨重20公克、持有第二級毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，此次復轉讓偽藥兼第三級毒品愷他命予證人丙○○施用，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使受轉讓而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，或導致社會之其他犯罪問題，然兼衡其轉讓偽藥之數量甚微、次數僅有一次、對象亦屬單一，且犯後於本院審理時已坦認犯行，尚有悔意，及衡酌其教育程度為高中休學中，目前以打臨時工維生之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段，藥事法第83條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳豐年到庭執行職務。