臺灣新北地方法院108年度簡上字第198號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第198號

上訴人

即被告

連德賢

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107年度簡字第7930號，中華民國107 年11月27日第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第8516號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應自為第一審判決，判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丁○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於民國104年9 月25日出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年毒偵緝字第503 號、第504 號為不起訴處分。復於5 年內再因施用毒品案件，分別經本院以105 年度簡字第2088號判處有期徒刑4 月確定、臺灣基隆地方法院以105 年度基簡字第1991號判處有期徒刑4 月確定，嗣該2 案件接續執行，於106 年9 月10日執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年9 月4 日19時25分為警採尿前96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年9 月4 日18時50分許，行經新北市○○區○○街0 號前，經警盤查並發現其為列管毒品調驗人口，另經其同意採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項亦有所規定，上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有施用第二級毒品甲基安非他命之罪嫌，係以被告於警詢及偵訊之供述、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年9 月18日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份等，為其主要論據。訊據被告固坦承於107 年9 月4 日19時25分許為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點施用甲基安非他命1 次之事實，惟辯稱：伊爭執本件採尿過程不合法，伊從頭到尾都拒絕採尿，伊當場就跟員警說107 年8 月20日伊已經在新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）驗尿過，並表示可以回家拿證明文件，但是員警還是將伊帶回去派出所採尿並製作筆錄，最後才拿採尿同意書讓伊簽名，伊並非自願同意員警採尿檢驗等語。經查：

（一）被告於107 年9 月4 日18時50分許，在新北市中和區民安街2 巷口，遭新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）員警攔查，發現被告為毒品調驗人口，而將其帶回中和分局積穗派出所，嗣被告於同日19時25分許，在中和分局積穗派出所內親自排放尿液檢體後封緘捺印，經警將該尿液檢體送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS 氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈安非他命類藥物陽性反應（1870ng/mL ）及甲基安非他命類藥物陽性反應（7500ng/mL ）等事實，為被告所不否認，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、上開公司於107 年9 月18日出具之濫用藥物檢驗報告各1 件附卷可稽（詳臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第8516號偵查卷第6 至7 頁），此部分事實首堪認定。

（二）惟被告爭執上開採驗尿液過程之適法性，並以前揭情詞置辯。按犯罪嫌疑人固得同意配合採取尿液進行調查，然此種類似於檢查身體或「侵入性搜索」概念之檢查，其「同意」至少應與刑事訴訟法第131 條之1 「同意搜索」之要件為相同解釋，亦即必須犯罪嫌疑人出於自願性的真摯同意，且其是否已同意採尿，不能單憑將同意意旨記載於筆錄由其簽名或出具書面表示同意之旨，仍應參酌刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之意旨，綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點後段參照）。關於被告本次為警採尿之過程，證人即中和分局積穗派出所員警丙○○於本院審理時具結證稱：107 年9 月4 日18時50分許，伊執行巡邏勤務時，在新北市中和區民安街發現被告騎乘機車逆向行駛，就攔查被告，經查證後發現被告是新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）列管的毒品調驗人口，並經通報行方不明，伊當場有將查證情形告知被告，並詢問被告是否同意配合返回派出所驗尿，被告當場有持續表示他在其他單位有接受驗尿了，但是伊查證的資料仍然顯示被告經通報為行方不明的狀態，就是列管的分局無法通知被告前往驗尿的意思，伊有把查詢的紀錄顯示給被告看，所以最後被告還是有同意跟伊回去派出所驗尿等語在卷（詳本院108 年度簡上字第198 號卷第116 至123 頁），並有被告於同日19時25分許簽署之勘察採證同意書、員警於同日查詢之列管人口基本資料查詢各1 份在卷可稽（詳同上偵查卷第5頁、第8 頁），堪認被告於簽署勘察採證同意書之前，即已明確向證人丙○○表示其已經在其他單位接受驗尿，並以此理由反對本次採尿；次查，被告確實因毒品列管人口身分，而於107 年8 月20日在海山分局接受定期驗尿一節，經被告提出海山分局偵查隊採尿室製作之表格1 份為據（詳同上本院卷第15頁），並經證人即海山分局員警乙○○於本院審理時具結證稱：107 年6 月至108 年1 月間，伊負責毒品調驗人口業務，伊會在每季第1 個月發通知單通知列管的毒品調驗人口來分局接受驗尿，如果第1 個月沒有來驗尿的人，伊會在第2 個月再發1 次通知單，以此類推，被告提出之紀錄表是伊所製作，該紀錄表最左邊的日期是伊事先預計要請他們來採尿的日期，如果採驗人那個時間前後有來分局採尿，伊就會蓋章作為證明，被告在107 年1 月至7 月間是海山分局列管的毒品人口，107 年7 月那次伊通知被告來採尿，但是被告沒有來，且7 月的時候被告地址變更至雙溪，所以變更為瑞芳分局列管，可能那時候因為通知不到被告所以被註記為「行方不明」，之後被告在107 年8 月20日有來海山分局採尿，所以伊就在紀錄表右邊那欄註記這個時間，這次採尿的檢驗通知書編號是「DZ000000000000」，採驗通知結果是顯示「送達」，伊也會在被告前來採尿的當天就輸入採驗結果為「送達」，但是一般派出所員警似乎無權限看到這個採尿系統，而且被告先前遭註記的「行方不明」狀態也是需要伊特別去點選「尋獲」選項，之後派出所員警使用的小電腦才不會繼續顯示「行方不明」等語綦詳（詳同上本院卷第147 至152 頁），並與瑞芳分局於108 年6 月10日製作之列管人口基本資料查詢第26筆採驗通知書編號「DZ000000000000」顯示採驗通知結果為「送達」等情相合（詳同上本院卷第111 頁），再者，關於中和分局積穗派出所員警丙○○於案發當日查詢之列管人口基本資料查詢顯示採驗通知書編號「DZ000000000000」號之送達時間為「107 年8月21日11時」、通知結果為「行方不明」一事（詳同上偵查卷第8 頁），則據瑞芳分局員警游一帆解釋稱：編號「DZ000000000000」號之採驗通知書並未實際送達予被告，係因被告已於107 年8 月20日為海山分局另以編號「DZ000000000000」通知書通知被告到案採集尿液，為免被告於路上遭其他單位攔查，重複要求採尿，始於系統中輸入「送達」，被告於107 年8 月20日在海山分局採尿之後，107 年8 、9 、10月這3 個月都可以不用再被採尿等語在卷（詳同上本院卷第139 頁之職務報告、第141 頁之本院電話紀錄），顯見被告確實於107 年8 月20日前往海山分局接受採尿並經該分局以編號「DZ000000000000」採驗通知書記載結果為「送達」，僅因本件案發當天對被告攔查之員警不具分局查詢權限而無法查得上開編號之採驗通知書記載結果，適被告經瑞芳分局以編號「DZ000000000000」號採驗通知書通知採尿未果而註記之「行方不明」狀態尚未經分局員警即時註銷，致案發當天攔查被告之員警誤以為被告係「行方不明」之毒品列管人口而再度要求被告採尿，惟被告主觀上已明確知悉自己於107 年8 月20日前往海山分局採尿後，其後3 個月內均無庸再經通知前往採尿，且當場與攔查員警爭執此事，豈有可能出於真摯同意員警再次對其採尿？是以，被告辯稱案發當時員警不願意讓其返家拿取採尿證明文件，其又急著離開現場始不得不同意採尿等語，尚非虛構，自無從以被告曾簽署勘察採證同意書即認被告確實係出於自願性同意員警採尿。

（三）又毒品危害防制條例第25條第2 項、第1 項前段固規定，犯同條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，警察機關得定期或其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；又行政院依毒品危害防制條例第25條第3 項授權制定之採驗尿液實施辦法第9 條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3 個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。據上開規定可知，對於應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。查本件被告於107 年9 月4 日案發當時雖屬毒品列管人口，惟當天中和分局員警係因被告違反交通規則攔查被告並要求被告接受採尿，並非警察機關以書面通知被告於指定時間到場採尿送驗之情形，亦非員警發現被告有事實可疑為施用毒品之情形，難認與上開強制採尿之規定相合。再按刑事訴訟法第205 條之2 規定，司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。查本件被告係因違反交通規則為警攔查，並非涉及刑事犯罪而經員警合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，自不符合刑事訴訟法第205 條第2 項所定得強制採驗尿液之要件。準此，本件員警於107 年9 月4 日對被告採驗尿液，並未經過被告之同意，且與前述得強制採尿之相關規定不合，是上開採尿程序應屬違背法定程序。

（四）關於員警未依法定程序所取得之被告尿液檢體，有無證據能力一節，按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖、違背法定程序時之狀況、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨可資參照）。經查，本件員警對被告採尿過程不符法定程序，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，惟採驗尿液為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身體自主權與隱私權之強制處分，對照被告所涉之施用第二級毒品罪，屬戕害己身健康之犯罪，法定本刑為3 年以下有期徒刑，並非重罪，且對他人或國家社會未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而違法採尿行為侵害被告人身自由、隱私等重要權益，堪認警方違背法定程序之情節重大。次查，行為人施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，被告既屬應受尿液採驗人，警方自可依前揭規定通知被告到場採尿，或於被告無正當理由不到場時依法報請檢察官許可強制採尿，並無保全證據之急迫性或非經違法程序即無法取得證據之情形；反觀目前刑事偵查、審判實務上對於施用毒品案件，倘無被告自白犯行、證人證述或查獲相關施用毒品器具或毒品佐證，則必須輔以被告之驗尿報告，始得認定被告施用毒品之犯行，換言之，被告經檢出毒品反應之驗尿報告，係據以認定被告涉有施用毒品犯行之重要證據，此項證據之取得，對被告之訴訟防禦上，自有重大之不利益。是以，為導正警方偵辦此類犯罪之正確觀念，確實遵守法定程序，避免日後再以違法方式取得證據，並綜合本件侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害，暨證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，本件犯罪所生危險與欲保護之公共利益並未明顯優先於被告個人身體自主權及隱私權之保護，而此項證據取得之違法，對被告訴訟防禦上之不利益至為重大，且偵查人員依照法定程序並無發現此項證據之必然性，因此，本院認本件警方違背法定程序取得之被告尿液檢體無證據能力，不得執為認定被告犯罪事實之依據。

（五）又本件鑑定機關即台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（詳同上偵查卷第6 頁），因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液檢體，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份濫用藥物檢驗報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性。經斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除此尿液檢驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。

（六）綜上所述，被告於本院準備程序雖自白其曾於107 年9 月4 日19時25分為警採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳地點施用甲基安非他命1 次等詞，惟無具有證據能力之適格證據足資補強，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，自不得作為認定被告犯罪事實之唯一證據。

四、從而，本件公訴人所舉上開濫用藥物檢驗報告，既應予排除而無法作為認定被告犯罪事實之證據，而被告於本院準備程序時所為不利於己之供述，亦無適格之補強證據可資佐證，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指施用第二級毒品犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。原審判決疏未詳酌上情，遽為被告有罪之諭知，即有未當，被告上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷，另為被告無罪之諭知如主文第2項所示。

五、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文；地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。原審判決未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，爰撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑，由檢察官邱舒婕於本審到庭執行公訴。