臺灣新北地方法院108年度訴字第433號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第433號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳啟祥

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第33049 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告吳啟祥（以下直接稱吳啟祥）與葉守泰（另經檢察官發佈通緝）共同意圖營利，基於販賣第四級毒品之犯意聯絡，於民國107 年4 月25日前某時，由吳啟祥上網登入「KAOHSIUNG 援請語音」之微信通訊軟體網頁群組（俗稱資源版），以「浩克」之暱稱刊登出售毒品之交易訊息，內容為「售吼糖、綠貢丸（浩克）」，適為網路巡邏之新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所警員蘇郁翔發現，旋即將其加為好友後，洽談毒品交易事宜，嗣雙方達成合意，以新臺幣（下同）2,000 元之代價交易含有氯二氮平第四級毒品成分之毒品5 顆，交易地點在新北市蘆洲區民義街109 巷口後，即由吳啟祥將5 顆圓形錠劑（毛重3.1261公克，淨重2.8527公克，驗餘淨重2.2912公克，下稱本件5 顆圓形錠劑），以門號0000000000號撥打電話給「大都會計程車叫車系統」指派不知情之營業小客車司機張瑞琦（另經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-000 號營業小客車，先於107年4 月25日20時15分至新北市○○區○○路00號前，由吳啟祥將本件5 顆圓形錠劑裝入黃色紙袋包裹（下稱本件包裹）後交付予張瑞琦後，並告知張瑞琦將款項匯入葉守泰郵局帳戶（帳號：000-0000000-0000000 號），再於同日20時55分由張瑞琦駕駛上開汽車至新北市蘆洲區民義街109 巷口，將本件包裹交付予喬裝買家之新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所警員蘇郁翔之際，即為警當場逮捕，並當場扣得本件包裹及其內含之本件5 顆圓形錠劑，吳啟祥及葉守泰始未得手。因認吳啟祥涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。

三、公訴意旨認吳啟祥涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪嫌，無非係以吳啟祥之供述、證人張瑞琦、蘇郁翔（以下均直接稱姓名）之證述、監視錄影畫面檔案及翻拍照片、大都會車業系統叫車資訊列印畫面、通訊軟體對話翻拍照片、新北市政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺北榮民總醫院107 年6 月6 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、本件帳戶開戶資料等作為論據。

四、吳啟祥坦承有在微信群組內刊登出售「綠貢丸（浩克）」之訊息，與買家約定以2,000 元販賣「綠貢丸（浩克）」5 顆後，於前述時間、地點，將本件5 顆圓形錠劑交給計程車司機轉交買家，惟否認有販賣第四級毒品之犯行，辯稱：我不知道前述圓形錠劑有第4 級毒品成份，那是我在桃園市桃園區南華街上的南華藥局買的，之前我朋友給我1 顆很有效，我就拿它到這家西藥房問說有沒有這種胃藥，老闆就賣給我10或20顆，一顆10至20元；我知道微信群組裡有在賣搖頭丸、K 他命、咖啡包等毒品，但我那時候只是想要賣假藥賺點錢，不知道驗出來真的有毒品；胃藥我真的有在吃，我就把他當作毒品賣出去，我取「綠貢丸（浩克）」當作噱頭，對方問我是什麼東西，我就用話術騙他「你吃了就知道」；我拿胃藥假裝是搖頭丸，用400 元1 顆販賣，因為這不是真的搖頭丸，所以不敢親自送過去，才請計程車司機幫忙；當時對方問我有無「飲料」，我知道他所謂的飲料在群組裡面就是指有毒品的咖啡包，我就去便利商店買沖泡式的奶茶包，故意撕開再粘回去，請司機幫我送過去等語。經查：

（一）吳啟祥坦承有在微信群組內刊登出售「綠貢丸（浩克）」之訊息，與買家約定以2,000 元販賣「浩克」5 顆後，於前述時間、地點，將本件5 顆圓形錠劑交給計程車司機轉交買家，與證人張瑞琦、蘇郁翔之證述相符，且有監視錄影畫面檔案及翻拍照片、大都會車業系統叫車資訊列印畫面、通訊軟體對話翻拍照片、新北市政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等可證，足以認定。而本件5 顆圓形錠劑，經檢驗含有含有氯二氮平第四級毒品成分，有臺北榮民總醫院107 年6 月6 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可證。然而，吳啟祥以前述辯詞答辯，是本件之爭點即為：吳啟祥是否知道他販賣的本件5 顆圓形錠劑是第四級毒品，並有販賣第四級毒品之犯意？

（二）吳啟祥於警詢及偵查中始終堅稱，他所販賣的本件5 顆圓形錠劑是普通胃藥，甚至於偵查中稱是在桃園市桃園區的西藥房買的（見107 年度偵字第33049 號卷第133 頁），惟檢警並未就此部分加以調查。吳啟祥在準備程序中進一步向本院供稱，他所說的西藥房，是位於桃園市桃園區中華路與南華街口附近的南門藥局（見本院卷第172 頁），本院就檢附本件5 顆圓形錠劑之照片，詢問南門藥局：是否有販賣此種胃藥？藥品名稱為何？該藥局回覆稱是比較有可能是永信公司的「胃必朗」胃藥，並附上樣品供本院參考（見本院卷第185 頁），可見該藥局確實有販賣與本件5 顆圓形錠劑外型相似之胃藥。而臺北榮民總醫院107年6 月6 日北榮毒鑑字C0000000號毒品成分鑑定書上記載之鑑定結果也有提到，本件5 顆圓形錠劑外觀上有3 個6角形圖案，就是永信藥品標誌等情（見偵13674 卷第137頁），可見該藥局之回覆是有根據的，本件5 顆圓形錠劑確實有可能是永信公司的「胃必朗」。

（三）再經本院當庭勘驗，發現：扣案藥丸4 顆（本件5 顆圓形錠劑檢驗後驗餘4 顆）外觀均一致，顏色為淡綠色，為圓形，直徑約1.2 至1.3 公分左右，厚度約0.3 公分左右，藥丸的一面有3 顆六角形組合而成的圖形，另一面則沒有圖形；而南門藥局函送本院之「胃必朗」共10顆外觀均一致，顏色為淡綠色，為圓形，直徑約1.2 至1.3 公分左右，厚度約0.3 公分左右，藥丸的一面有3 顆六角形組合而成的圖形，另一面則沒有圖形（見本院卷第249 頁），兩者外觀是一致的。又本件5 顆圓形錠劑經鑑定檢出成分氯二氮平（Chlordiazepoxide），待克明（Dicyclomine ），氯二氮平屬毒品危害防制條例第4 級毒品，及管制藥品管理條例第4 級管制藥品，待克明為抗胃腸痙攣的藥物，非屬毒品危害防制條例列管之毒品，有臺北榮民總醫院107 年6 月6 日北榮毒鑑字C0000000號毒品成分鑑定書可證（見107 年度偵字第13674 號卷第137 頁），經本院職權調取「永信胃必朗錠」之許可證、仿單等資料，發現「永信胃必朗錠」之主成分也有氯二氮平、待克明，且適應症也有記載胃痙攣，可見兩者之成分也是相同。綜上小結，本件5 顆圓形錠劑之外觀、成分均與南門藥局提供之「胃必朗」胃藥相符，則吳啟祥稱本件5 顆圓形錠劑，是他在南門藥局所購買之胃藥，就可以認定與事實相符。吳啟祥既然認為其販賣的是藥局合法販賣的胃藥，依一般人之常識，很難想像的到藥局販賣的合法胃藥會有非法毒品成分，則吳啟祥辯稱其只是販賣胃藥，沒有販賣毒品之犯意，就足以採信。

（四）另依吳啟祥與蘇郁翔之通訊軟體對話翻拍照片（見107 年度偵字第13674 號卷第80至82頁），當時雙方是約定購買「浩克」5 個單位後，蘇郁翔再詢問「你還有什麼飲料」，吳啟祥答以「奶」，雙方再約定購買「奶」5 個單位；之後吳啟祥透過張瑞琦轉交予蘇郁翔之物品，除本件5 顆圓形錠劑外，另有5 個「3 點1 刻」之奶茶包5 包（見107 年度偵字第13674 號卷第74頁），這5 包奶茶包經檢驗僅有咖啡因成分，並未檢出常見毒品成分（見107 年度偵字第13674 號卷第129 頁），與吳啟祥供稱：當時對方另外問我有無「飲料」，我知道他說的飲料是毒品咖啡包，因為我想賺錢，所以我就去便利商店買沖泡式奶茶包，故意撕開再黏回去，請司機幫我送過去等語（見本院卷第173 頁）相符，可見吳啟祥當時確實是在經常有毒品交易之微信群組裡面，利用毒品交易時常以較隱諱之名稱稱呼之漏洞，以話術讓蘇郁翔誤以為其有毒品而進行交易，在蘇郁翔要求毒品咖啡包時，吳啟祥也趕快去便利商店買奶茶包充數，實際上其所販賣的只是普通的胃藥和奶茶包，可見吳啟祥始終沒有販賣毒品之犯意。

（五）公訴檢察官雖於本院審理中稱：我們仍然認為被告構成販賣第四級毒品未遂罪，但鈞院如果認為吳啟祥構成詐欺取財未遂罪，我們認為是刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第3 款之加重詐欺取財未遂罪等語（見本院卷第256 頁），可見檢察官並未變更起訴法條。而販賣毒品與詐欺取財為完全不同之犯罪型態，原起訴之犯罪事實為「吳啟祥與蘇郁翔就交易含有氯二氮平第四級毒品成分之毒品5 顆達成合意」，與吳啟祥利用話術讓想要購買毒品之警員出高價購買普通胃藥，是完全不同的的犯罪情節，兩者社會基本事實並非同一，本院自不得變更起訴法條而為審理，附此敘明。

五、綜上所述，吳啟祥販賣的只是普通的胃藥，沒有販賣第四級毒品之犯意，檢察官認吳啟祥涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成有罪之確信，揆諸前述法條意旨，自應就吳啟祥諭知無罪之判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官何克凡提起公訴，由檢察官彭聖斐到庭執行職務。