臺灣新北地方法院109年度金簡上字第1號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　109年度金簡上字第1號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

廖泰宇

上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服本院於中華民國108 年11月11日所為108 年度金簡字第29號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第25181 號），提起上訴，暨檢察官移送併辦（移送併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第12098 號），本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序，自為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告廖泰宇明知未經主管機關許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業、全權委託從事期貨交易，仍基於違反經營期貨信託事業之犯意，分別於民國105 年12月7 日、106 年1 月10日，與劉凱元（原名：劉諺閎）、邱冠博及李庠進（原名：李俞潤）簽訂黃金外匯保證金帳戶合夥協議書、黃金外匯保證金帳戶合作協議書，而向劉凱元、邱冠博、李庠進分別收取共新臺幣（以下無幣別者同）310 萬元、160 萬元、美金1 萬元，進而代劉凱元、李庠進及邱冠博等客戶下單操作黃金保證金交易之期貨商品，並約定每月結算績效，因認被告涉犯期貨交易法第112條第5 項第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。次按，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係指同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。且係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。惟集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院104 年度台上字第451 號判決意旨參照）。再按，未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應依期貨交易法第112 條第5 項第5 款處罰。就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪（最高法院107 年度台上字第2502號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠聲請簡易判決處刑意旨雖認被告廖泰宇分別與告訴人劉凱元、李庠進簽訂黃金外匯保證金帳戶合夥協議書，並向告訴人劉凱元、李庠進分別收取310 萬元、美金1 萬元，然證人劉凱元於偵查中證稱：我總共投資9 萬美金；因為我有投資10萬美金給廖泰宇，所以他簽本票給我，因為李俞潤有問我，所以我的投資額裡面有1 萬美金是他的，合作協議書及本票都是在105 年12月間跟廖泰宇簽的等語（見臺灣新北地方檢察署107 年度他字第5055號卷【下稱他字卷】第97頁背面、第110 頁背面、第111 頁正面），證人李庠進於偵查中亦證稱：我自己在這個專案投資1 萬美元，我把錢匯到鍾珍珍元大銀行的帳戶；因為我是跟劉凱元一起投資的，所以我並沒有另外跟廖泰宇簽約等語（見他字卷第97頁正面、第118 頁背面），並有李庠進於105 年12月5 日匯款32萬元至鍾珍珍元大銀行帳戶之中國信託銀行匯款申請書1 紙、被告與劉凱元簽訂之黃金外匯保證金帳戶合夥協議書及被告簽發與劉凱元票面金額320 萬元之本票1 紙在卷可參（見他字卷第101、102 頁），足見告訴人劉凱元委任被告操作而交付與被告之金錢數額應係320 萬元，其中32萬元屬告訴人李庠進之出資，且僅告訴人劉凱元於105 年12月7 日與被告簽訂黃金外匯保證金帳戶合夥協議書，告訴人李庠進並未另與被告簽訂黃金外匯保證金帳戶合夥協議書；又聲請簡易判決處刑意旨雖認被告與告訴人邱冠博簽訂黃金外匯保證金帳戶合作協議書之時間為106 年1 月10日，惟告訴人邱冠博與被告係先後於106 年1 月10日、同年2 月8 日各簽訂1 份黃金外匯保證金帳戶合作協議書，金額分別為32萬元及美金4 萬元，此有被告與邱冠博簽訂之黃金外匯保證金帳戶合作協議書2 份在卷可稽（見他字卷第92、93頁），均先予敘明。

㈡又被告本案被訴明知未經主管機關許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業、全權委託從事期貨交易，仍基於違法經營期貨經理事業之犯意，分別於：①105 年12月7 日與劉凱元簽訂黃金外匯保證金帳戶合夥協議書，向劉凱元收取共320 萬元（含李庠進出資之32萬元）；②於106 年1 月10日、同年2 月8 日與邱冠博簽訂黃金外匯保證金帳戶合作協議書，向邱冠博收取共160 萬元，進而代劉凱元、李庠進及邱冠博下單操作黃金保證金交易之期貨商品，並約定每月結算績效等情，業經被告自承在卷，核與證人劉凱元、李庠進、邱冠博於偵查中之證述相符，並有元大銀行全行活期性存款代收款項存入憑條6 張、被告與邱冠博簽訂之黃金外匯保證金帳戶合作協議書2 份、被告簽發與邱冠博票面金額160 萬元之本票1 紙、被告與劉凱元簽訂之黃金外匯保證金帳戶合夥協議書1 份、被告簽發與劉凱元票面金額320 萬元之本票1 紙、中國信託銀行匯款申請書1 紙在卷可稽（見他字卷第3 至7 、92至94、101 至102 頁），被告涉有期貨交易法第112 條第5 項第5 款未經許可擅自經營期貨經理事業之犯行固可認定。

㈢惟被告前因明知未經主管機關許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業、全權委託從事期貨交易，仍基於違法經營期貨經理事業之犯意，分別於：①於105 年3 月30日、同年4 月30日，在臺北市○○區○○路0 段000 號9 樓之泰旺企業管理顧問有限公司，與康黃美淑簽立外匯保證金帳戶委任代客操作合約，而向康黃美淑收取80萬元、80萬元、40萬元、40萬元，並於簽約後代康黃美淑下單操作券商BlackwellGlobal公司之黃金保證金交易之期貨商品，並約定每月結算績效；②於105 年7 月29日，在臺北市基隆路1 段之某會場內，與鄒卉善簽訂外匯保證金帳戶委任代客操作合約，而向鄒卉善收取60萬元。復於105 年9 月20日、106 年1 月18日在上址，與鄒卉善簽訂黃金外匯保證金帳戶合夥協議書，而向鄒卉善收取160 萬元、200 萬元，並於簽約後代鄒卉善下單操作Blackwell Global公司之黃金保證金交易之期貨商品，並約定每月結算績效；③於105 年8 月17日、同年12月23日，在臺北市信義區忠孝東路5 段附近某處，與王為智、田錢玲慧簽立外匯保證金帳戶委任代客操作合約、黃金外匯保證金帳戶合夥協議書，而向王為智、田錢玲慧各收取150 萬元、50萬元，並於簽約後代王為智、田錢玲慧下單操作券商Blackwell Global公司之黃金保證金交易之期貨商品，並約定每月結算績效；④於105 年9 月6 日、同年月12日，在臺北市基隆路1 段之某會場內，與譚克強、譚兆豐簽訂外匯保證金帳戶委任代客操作合約，而向譚克強、譚兆豐收取100萬、60萬元；復於105 年9 月26日，在臺中市永豐棧酒店會議室，與汪圓女簽訂黃金外匯保證金帳戶合夥協議書，而向汪圓女收取100 萬，並於簽約後代汪圓女、譚克強、譚兆豐等3 人下單操作券商Blackwell Global公司之黃金保證金交易之期貨商品，並約定每月結算績效之犯行，經檢察官以被告違反期貨交易法第82條第1 項之規定而犯同法第112 條第5 項第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪提起公訴及移送併辦後，經臺灣高等法院107 年度金上訴字第77號（以下簡稱前案）判決被告犯未經許可擅自經營期貨經理事業罪，處有期徒刑6 月，於108 年6 月25日確定等情，有臺灣高等法院107 年度金上訴字第77號刑事判決書、執行案件簡表、臺灣高等法院裁判有罪簡列表在卷可稽。

㈣是觀諸本案與前案之犯罪事實，本案檢察官起訴被告違反期貨交易法之行為時間為105 年12月7 日至106 年2 月8 日，前案檢察官起訴及移送併辦被告違反期貨交易法之行為時間則為105 年3 月30日至106 年1 月18日，二案之行為時間密接，且有部分重疊，且犯罪手法均屬相同，輔以被告於臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第12098 號案件偵查中供稱：「（本案招攬許雲津、洪秀英代操期貨時經營的期貨事業，是不是跟新北地檢108 偵25181 那一案的被害人劉凱元、邱冠博及李庠進，屬於同一個經營事業？）是」、「（這幾個被害人都是你當時同一個期貨事業分別招攬過來的？）是」、「（這一案許雲津這幾個被害人，跟你上次講到譚克強、譚兆豐的被害人，是不是屬於不同的事業？）沒有，是同一個事業」等語（見臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第12098 號卷第119 、121 頁），是被告於該案偵查中已供稱無論本案起訴之被害人邱冠博、李庠進、劉凱元，或本案移送併辦之被害人許雲津、洪秀英，或前案起訴之被害人譚克強、譚兆豐等，均屬被告在同一期貨事業所招攬，再佐以上開行為期間，被告亦無遭警方查獲而得認有犯行終止之情形，堪認被告係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營本案與前案之期貨經理事業行為，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪。從而，應認兩案有實質上一罪之關係。

四、綜上所述，本案與前案所認被告之行為，既屬集合犯，具有實質上一罪關係，兩案屬同一案件，揆諸前開規定及說明，本案應為前案確定判決之既判力效力所及，自應諭知免訴之判決。

五、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決；法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文。查原審未及查明被告應諭知免訴之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。

六、退併辦部分：本案原聲請簡易判決處刑部分既經本院為免訴之諭知，則臺灣橋頭地方檢察署檢察官以108 年度偵字第12098 號移送併辦部分，自與本案部分不生事實上或裁判上之一罪關係，是本案起訴之效力即不及於上開移送併辦部分，且該併辦部分亦未據起訴，本院自不得併予審究，應予退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項、第364 條、第302 條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官曾開源聲請簡易判決處刑，由檢察官邱舒婕到庭執行職務。