臺灣新北地方法院95年度易字第302號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第302號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

成介之律師

　　　　　　盧國勳律師

　　　　　　陳怡文律師

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1402號），本院判決如下：

主文

理由

甲、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論終結前，被告及檢察官並未爭執被告以外之人（如證人陳敏倫、王雅文、陳建醇、陳映秋、黃惠絹、陳硯秋、林璟宏、蔡佩君、顏梅君、李翁慶、陳思妤、王文進、梁孟琦、胡進興、黃順發、陳文賢、林隆興、楊堯欽、曾金良、林邦穩、宋正、林邦彥、秦榮昌、鄧詩炎、鄭滄淵、廖慶鴻、陳玉龍、蕭榮德、強少文、張豐隆、林志宗、劉家忠、楊順宏、李俊賢、林宜蓁、林宥維、許明雄、鄭原彰、穆景良、劉明昌、王俊傑、林惠萍、寧兆國、陳文嘉、蔡坤鎗、王重勇、呂順龍、吳秉輝等人於警詢時之陳述）於審判外之言詞陳述或書面陳述（如後述之臺北縣政府民國94年8 月4 日北府建商字第0940500598號函暨所附經濟部評鑑通過電子遊戲機名錄及經濟部94年11月22日經商字第09402182480 號函、及臺北縣政府聯合查報小組94年6 月14日、94年11月14日、95 年1月10日稽查電子遊戲場業紀錄表暨現場圖、臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄單1 紙、臺北縣政府北縣商聯甲字第016118號營利事業登記證，及現場照片56張；臺北縣政府88年2 月2 日八八北府建二字第44343 號行政處分、臺北縣政府於73年9 月19日核發之財發遊藝場營利事業登記證、經濟部於88年8 月30日經（八八）商字第88218252號函、經濟部88年7 月28日經八八商七字第88215688號函釋、93年4 月8日經商字第0932050630號函釋、93年9 月1 日經商字第09300135260 號函釋、93年9 月20日以經商字第09300156840 號函釋、93年10月11日經商字第09 302163930號函釋、93年7月13日經訴字第09306221870 號訴願決定書等書證）無證據能力，揆諸上開規定，應認被告甲○○及檢察官已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。

二、至被告之辯護人於95年6 月29日具狀稱：臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄單（見95年度偵字第2131號偵查卷第49頁），因陳述人未到庭說明且未經具結，屬傳聞，依刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之規定，無證據能力云云。按當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件係於95年6 月27日辯論終結，在本案言詞辯論前辯護人或被告始終未對審判外之上開公務電話記錄單之書面陳述聲明異議，揆之前開規定，辯護人上開抗辯，於法即屬無據，附此敘明。

乙、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北縣新莊市○○路○ 段1 號1 樓「財發遊藝場」負責人（該店於87年8 月29日變更登記負責人為甲○○），原領有營利事業登記證，嗣向臺北縣政府申請電子遊戲場業營利事業登記證，經臺北縣政府於87年9 月25日核准在案，惟臺北縣政府事後發現甲○○未依電子遊藝場業輔導管理規則相關規定辦理變更登記，乃於88 年2月2 日以88北府建2 字第44343 號函文撤銷前開核准通知處分書，並要求甲○○繳回原領之營利事業登記證，甲○○明知未取得經營電子遊戲場業之營利事業登記證，仍自94 年5月27日以後某日起，未經許可即在上址經營電子遊戲場業，嗣於94年6 月14日晚間9 時許，警方查獲王文進、梁孟琦、胡進興、黃順發、陳文賢、林隆興、楊堯欽、曾金良、林邦穩、宋正、林邦彥、秦榮昌、鄧詩炎等人在上址把玩電子遊戲機臺，並扣得如附表1 所示之電子遊戲機臺；復於94 年11月9 日，在上址為警查獲如附表2 所示之電子遊戲機臺（機臺及IC板均交由現場負責人陳敏倫代為保管）；繼於94年11月14日下午2 時20分，警方查獲鄧詩炎、鄭滄淵、廖慶鴻、陳玉龍、蕭榮德、強少文、張豐隆、林志宗、劉家忠、楊順宏、李俊賢、林宜蓁、林宥維、許明雄、鄭原彰、穆景良、劉明昌、王俊傑、林惠萍、寧兆國、陳文嘉、蔡坤鎗、王重勇、呂順龍、吳秉輝等人在上址把玩電子遊戲機臺，並扣得如附表3 所示之電子遊戲機臺；又於95年1 月10日下午3時50分許，在上址為警查獲，並扣得附表4 所示之電子遊戲機臺。因認被告所為係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32上字第67號判例意旨亦甚彰明。

三、公訴人起訴被告甲○○涉犯違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，係以㈠、起訴書附件所示之扣案機臺與其IC板；㈡、臺北縣政府94年8 月4 日北府建商字第0940500598號函暨所附經濟部評鑑通過電子遊戲機名錄及經濟部94年11月22日經商字第09402182480 號函、及台北縣政府聯合查報小組94年6 月14日、94年11月14日、95年1 月10日稽查電子遊戲場業紀錄表暨現場圖、臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄單1紙、臺北縣政府北縣商聯甲字第016118號營利事業登記證，及現場照片56張；㈢、證人陳敏倫、王雅文、陳建醇、陳映秋、黃惠絹、陳硯秋、林璟宏、蔡佩君、顏梅君、李翁慶、陳思妤、王文進、梁孟琦、胡進興、黃順發、陳文賢、林隆興、楊堯欽、曾金良、林邦穩、宋正、林邦彥、秦榮昌、鄧詩炎、鄭滄淵、廖慶鴻、陳玉龍、蕭榮德、強少文、張豐隆、林志宗、劉家忠、楊順宏、李俊賢、林宜蓁、林宥維、許明雄、鄭原彰、穆景良、劉明昌、王俊傑、林惠萍、寧兆國、陳文嘉、蔡坤鎗、王重勇、呂順龍、吳秉輝等人警詢證詞等為其論據。

四、訊據被告堅決否認有被訴之違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：臺北縣政府撤銷的是來來電子遊藝場商號名稱及營業項目的變更、並在撤銷的同時，臺北縣政府也核發了財發遊藝場的營利事業登記證給伊，伊以前一直都是做電動玩具，是響應政府的法令去做商號名稱及營業項目的變更，縣府不准，伊回到以前的財發遊藝場，並不是沒有執照，是用舊照去變更的，中央主管機關都有認定，伊並非無照營業，也沒有違反電子遊戲場業管理條例等語。其選任辯護人為被告辯護略以：⑴臺北縣政府88年2 月2 日八八北府建二字第44343 號行政處分，係撤銷來來電子遊藝場營業項目及商號名稱，並非撤銷來來電子遊藝場之營利事業登記。⑵被告持有臺北縣政府於73年9 月19日核發之財發遊藝場營利事業登記證，迄今仍有效存在。⑶又經濟部於88年8 月30日以經（八八）商字第88218252號函致基隆市政府略以：遊藝場業如確於「電子遊藝場業輔導管理規則」修正發布前即領有營利事業登記證，基於法律不溯及既往原則，應請儘速輔導其辦妥營業級別證，以為落實輔導管理電子遊戲場業並保障業者權益。⑷臺北縣政府88年2 月2 日八八北府建二字第44343 號行政處分係撤銷「來來電子遊藝場之營業項目及商號名稱」並非撤銷「來來電子遊藝場之營利事業登記」，是臺北縣政府88年2 月2 日以八八北府建二字第44343 號函撤銷來來電子遊藝場之「營業項目及商號名稱」並於同時將被告原執有73年9 月19日「財發遊藝場」營利事業登記證核換新的「財發遊藝場」營利事業登記證執交被告，為此臺北縣政府前揭行政處分係撤銷來來遊藝場營利事業登記之營業項目及商號名稱，同時亦核換財發遊藝場營利事業登記證交被告收執，被告執合法有效之營利事業登記證，經營電子遊戲場業，何來無照營業。⑸依經濟部函示（包括經濟部88年7 月28日經八八商七字第88215688號函釋、93年4 月8 日經商字第0932050630號函釋、93年9 月1 日經商字第09300135260 號函釋、93年9 月20日以經商字第09300156840 號函釋、93年10月11日經商字第09 302163930號函釋、93年7 月13日經訴字第09306221870 號訴願決定書等）可知，被告以「財發遊藝場」之營利事業登記證，經營電子遊藝場業，未違反電子遊戲場業管理條例第15條規定。

五、經查：

（一）被告甲○○係「財發遊藝場」之負責人，其自94年5 月27日起至95年1 月10日止，陸續在財發遊藝場內擺放如附表1 至4 所示之電子遊戲機具，為被告所承認，且核與證人即現場負責人陳敏倫，現場員工王雅文、陳建醇、陳映秋、黃惠絹、陳硯秋、林璟宏、蔡佩君、顏梅君、李翁慶、陳思妤警詢之證述，及證人即在場客人王文進、梁孟琦、胡進興、黃順發、陳文賢、林隆興、楊堯欽、曾金良、林邦穩、宋正、林邦彥、秦榮昌、鄧詩炎、鄭滄淵、廖慶鴻、陳玉龍、蕭榮德、強少文、張豐隆、林志宗、劉家忠、楊順宏、李俊賢、林宜蓁、林宥維、許明雄、鄭原彰、穆景良、劉明昌、王俊傑、林惠萍、寧兆國、陳文嘉、蔡坤鎗、王重勇、呂順龍、吳秉輝等人警詢之證述相符，並有如附表1 至4 所示之機臺及IC板扣案可證，且有現場照片56張及臺北縣政府94年8 月4 日北府建商字第0940500598號函暨所附經濟部評鑑通過電子遊戲機名錄及經濟部94年11月22日經商字第09402182480 號函各1 紙附卷可稽，堪認被告確有在上址擺放電子遊戲機臺營業之事實。又臺北縣政府聯合查報小組固於94年6 月14日、94年11月14 日、95年1 月10日會同警方前往上址查證時，均認定被告擺放在上址營業之機臺係電子遊戲機臺，並認定被告非電子遊戲場業而經營電子遊戲場，此亦有臺北縣政府聯合查報小組94年6 月14日、94年11月14日、95年1 月10日稽查電子遊戲場業紀錄表暨現場圖附卷足憑。

（二）惟查，來來電子遊藝場於87年8 月29日申請變更營利事業登記前商號名稱為財發遊藝場，營業項目為太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務，且限制經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部份）機組件裝置之電動玩具、以及不得有賭博性或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及賭博行為時、應依法予以取締，嗣申請變更登記負責人為甲○○、營業項目為電子遊藝場業（限制級）、商號名稱為來來電子遊藝場等情，業據被告供明在卷，並有臺北縣政府核發之營利事業登記證影本附卷可稽。原經臺北縣政府於87年9 月25日核准前述3 項之變更登記，嗣經臺北縣政府於88年2 月2 日撤銷營業項目及商號名稱之變更登記，則商號名稱應係財發遊藝場，負責人為甲○○（此項變更登記未經撤銷），營業項目為原財發遊藝場之營業項目等情，此有臺北縣政府88年2 月2 日（八八）北府建二字第44343 號函影本附卷可稽。

（三）是本案之爭點厥為，在被告於臺北縣政府申辦來來電子遊藝場變更登記前，前揭地址即有財發遊藝場之營業登記，該財發遊藝場之營業登記得否經營電子遊戲場業？如財發遊藝場依法可以經營電子遊戲場業，被告所為即不構成「違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之犯罪。經查：

⒈臺北縣政府曾先後函詢經濟部此一事宜，據經濟部函93年9 月1 日經商字第09300135260 號函復：「貴轄『財發遊藝場』之營業項目是否屬電子遊戲場業疑義，業經本部93年7 月30日經商字第09302113470 號函復在案，為配合現行公司行號營業項目代碼化規定，請輔導業者辦理營業項目變更登記；另審酌來文所附本部訴願決定與高等行政法院判決等內容，均係以訴願人不服，貴府依違反商業登記法所為處分而提起訴願及行政訴訟，似與本案該遊藝場是否有違電子遊戲場業管理條例第15條規定無涉。另該遊樂場如有經營與登記不同之機具，則當有違反商業登記法第8 條第3 項：『商業不得經營其登記範圍以外之業務』之規定」。

⒉又經濟部93年9 月20日經商字第09300156840 號函以：「有關貴轄『財發遊藝場』是否違反電子遊戲場業管理條例規定情事，本部業於93年4 月8 日以經商字第09302050630 號函副本及93年9 月1 日經商字第09300135260 號函覆在案」。而經濟部93年4 月8 日經商字第09302050630 號函係答復財發遊藝場所詢，並副知臺北縣政府，係以：「查貴遊藝場（按指『財發遊藝場』）營利事業營業項目之登記方式，係為舊有之文字敘述方式，本部商業司前於88年7 月28日以經（88）商七字第88215688號函復略以，所列舉之機具，部分機種為「電子遊藝場業輔導管理規則」（按：現已提升為法律位階並更名為『電子遊戲場業管理條例』）所規範之電子遊戲機，而部分機種因未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，非屬電子遊戲機。基於法律不溯及既往原則，貴遊藝場設置電子遊戲機營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情事。商業之經營，應依實際登記之營業項目據以營業。貴遊藝場登記之所營事業，經函詢臺北縣政府結果，除列舉機具名稱外，另有加註「經營機種以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具、以及不得有賭博性或色情畫面之機具，如獎品或金錢而涉及類似賭博行為時，應依法予以取締。」等字樣。是以，如有經營與登記不同之機具或與加註規定不符者，則違反商業登記法第8 條第3 項『商業不得經營其登記範圍以外之業務』之規定。是財發遊藝場其後經營如移送意旨所示之電子遊戲機，如與舊有列舉式之機具不同，係屬經營登記範圍以外之業務，此函文之解釋核與臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄單之內容並無杆格。

⒊經濟部再於93年10月11日以經商字第09302163930 號函復：「關於『財發遊藝場』之營業項目疑義，本部前已於93年9 月20日以經商字第09300156840 號函復在案，為配合公司行號營業項目代碼化規定，請輔導業者辦理營業項目變更登記。另審酌來文所附最高行政院93年判字第948 號判決內容，係針對『財發遊藝場』未依當時法令規定，申請辦理變更登記，致為貴府否准，上訴人不服而提起上訴經判決駁回之裁判案件，此揆諸判決書第8 頁所述：『上訴人營業項目雖申請變更登記為電子遊藝場業（限制級），惟未就營業級別、機具類別、營業場所管理人等項申辦，其未依規定申請電子遊藝場營利事業登記甚明，上訴意旨所稱其不必依電子遊藝場業輔導管理規則第10條第1 項規定申請之詞，尚不足採。』自明，最高行政法院之判決與本部對該遊藝場之營業項目所持見解，尚無歧異，貴府於此容或有誤會」。

⒋依上開函釋，則中央主管機關經濟部之見解係認財發遊藝場設置電子遊戲機營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情事。如有經營與登記不同之機具或與加註規定不符者，則違反商業登記法第8 條第3項商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定。

（四）第查，被告於為來來電子遊藝場變更登記前，前揭地址即有財發遊藝場之營業登記，以該財發遊藝場之營業事業登記原得經營電子遊戲場業，被告申請登記負責人為甲○○、營業項目為電子遊藝場業（限制級）、商號名稱為來來電子遊藝場，其中營業項目及商號名稱部分之變更經核准後，雖被撤銷，惟核准將負責人變更為甲○○之行政處分，則仍屬有效（見被告所提之財發遊藝場營利事業登記證），原財發遊藝場登記之所營機種符合電子遊藝場及遊樂園之規定（參照經濟部88年7 月28日經（88）商七字88215688號函），電子遊戲場業管理條例公布施行（89年2 月3 日公布，同月5 日施行）後，依該條例第38條規定規定，「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起六個月內辦理下列事項：一、依第六條第一項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。二、依第十一條第一項規定，申請營業級別證。三、依第十三條規定，投保公共意外責任險電子遊戲場業未依前項規定辦理者，依第二十三條第一項、第二十六條或第二十九條規定處罰之。」違反該規定，僅處行政罰，尚不構成犯罪。又財發遊藝場，其後經營如公訴意旨所示之電子遊戲機，如與舊有列舉式之機具不同，係屬經營登記範圍以外（其他種類電子遊戲機）之業務，亦屬違反商業登記法第8 條第3 項之違規行為，而非屬違反電子遊戲場業管理條例第15條之行為（參照經濟部93年7 月13日經訴字第09306221870 號訴願決定書）。職是，被告原得以財發遊藝場登記之所營機種經營電子遊藝場及遊樂園，並非如公訴意旨所述之「該遊樂場（指來來電子遊藝場）之電子遊戲場業營利事業登記業經撤銷，被告自該時起，未經許可而經營電子遊戲場業務，是被告所為尚不構成該條例第15條之犯行，惟被告經營財發遊藝場雖不構成犯罪，但違規營業部分，宜由主管機關依相關法律規定處理，併此敘明。

（五）末按人民因信賴特定行政行為所形成之法秩序，而安排其生活或處置其財產時，則不能因後行政行為之變更，而影響人民之既得權益，使其遭受不可預見損害，即所謂信賴保護原則，此參諸行政程序法第8 條有關行政機關之行政行為應保護人民正當合理之信賴之規定自明，被告信賴臺北縣政府核發之營利事業登記證，依登記證上所載營業項目為營業行為，其正當合理之信賴自應予以保護，綜此，實難認被告行為時有何明知未向有關機關申請營業，而故為經營電子遊戲場業行為之主觀犯意。是被告上開所辯各節，應堪採信，而公訴人所舉之證據尚難達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在，自依法應為無罪判決之諭知。

六、本案起訴部分既為無罪之判決，則併辦部分（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第6244號）與起訴部分無裁判上一罪或實質上一罪之關係，均應退回檢察官另依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官到庭執行職務。