臺灣新北地方法院95年度訴字第1940號

    附表所示之物。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴，乙○○於本院準備程序中就被訴事實為
    有罪之陳述，經告知乙○○簡式審判程序之旨，並聽取當事
    人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行
    簡式審判程序。
    理    由
一、經查，被告乙○○對於在前述時間及地點多次同時施用第一
    級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等犯罪事實，迭於警詢
    、偵查中及本院審理時自白不諱（見臺灣板橋地方法院檢察
    署九十五年度毒偵字第一六三０號偵查卷第三十頁及第四六
    頁、同署九十五年度毒偵字第三七０五號偵查卷第十二頁及
    第二六頁、本院九十五年九月十九日簡式審判筆錄），而其
    於九十五年二月十一日凌晨一時二十五分許、同年四月九日
    下午五時十三分許及同年五月十三日凌晨零時五十八分許分
    別為警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＧＣ／ＭＳ
    氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，均呈安非他命類及鴉片
    類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告三紙以
    及臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、
    代碼對照表二件附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十
    五年度毒偵字第一六三０號偵查卷第三十頁及第四九頁、同
    署九十五年度毒偵字第二九六一號偵查卷第七七頁、同署九
    十五年度毒偵字第三七０五號偵查卷第十五頁及第三七頁）
    ；且有被告所有供及預備供施用毒品所用之如附表編號一㈠
    、㈡、㈢、二㈠、㈡、三所示扣押物品扣案及法務部調查局
    九十五年四月七日調科壹字第０六０００一一四七０號鑑定
    通知書一紙附卷（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒
    偵字第一六三０號偵查卷第八十頁）可資佐證，足認被告自
    白確與事實相符。再者，被告前於八十七年間因施用第二級
    毒品案件，先後二次經依本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後
    ，均認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所；復於八十八年間
    因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第二八號裁定
    令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行戒治成效及格，無繼
    續戒治之必要，經本院以八十八年度毒聲字第三七六四號裁
    定停止戒治，所餘期間保護管束，於八十八年八月七日釋放
    出所，該停止戒治付保護管束期間至八十九年一月七日期滿
    而未經撤銷，視為強制戒治期滿；又於九十年間因施用第二
    級毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第六一五號裁定令入
    戒治處所施以強制戒治，嗣因執行戒治成效及格，無繼續戒
    治之必要，經本院以九十年度毒聲字第四四一四號裁定停止
    戒治，所餘期間付保護管束，於九十年十二月十四日釋放出
    所，該停止戒治付保護管束期間至九十一年二月十三日期滿
    而未經撤銷，視為強制戒治期滿等事實，併有臺灣板橋地方
    法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一六四九八號不起訴處
    分書、本院八十九年度易字第一一八一號刑事判決、本院九
    十二年度訴字第二六四二號刑事判決各一件（見臺灣板橋地
    方法院檢察署九十五年度毒偵字第一六三０號偵查卷第五十
    頁至第五一頁、第五八頁至第六十頁、第六三頁至第六五頁
    ）以及臺灣高等法院被告前案紀錄表一份存卷足憑。是被告
    於強制戒治執行完畢釋放出所後，五年內再犯本案施用第一
    級毒品及第二級毒品等犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統
    以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並
    自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌
    最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨
    ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所
    生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用
    現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又
    比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
    、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加
    減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑
    之結果而為比較。惟刑法第十一條乃屬刑法總則適用於其他
    刑事特別法之準據法規定，雖亦經修正，然因無關犯罪行為
    可罰性要件之變更，應逕適用裁判時之現行刑法第十一條規
    定，先予辨明。次查，㈠被告行為後，現行刑法第五十五條
    雖亦有修正，惟修正後仍保留有關想像競合犯之規定，但在
    科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬
    法律之變更，自無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之法
    律即現行刑法第五十五條關於想像競合犯之規定。㈡被告行
    為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名
    者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟現行刑法已
    刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變
    更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，
    而現行刑法既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，則被告所
    犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較修
    正前、後刑法之規定，以適用被告行為時之刑法論以連續犯
    之規定，較有利於被告。㈢又被告前於八十八年間因施用毒
    品案件，經本院以八十九年度易字第一一八一號判處有期徒
    刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；另於八
    十八年間因侵占案件，經本院以八十八年度易字第三四二九
    號判處有期徒刑五月，被告不服而提起上訴，經臺灣高等法
    院以八十九年度上易字第三七五二號判決上訴駁回確定；又
    於九十年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以
    九十年度訴字第九六號判處有期徒刑八月確定；被告所犯上
    揭施用第二級毒品、侵占、轉讓第二級毒品等三罪所科刑罰
    ，嗣經臺灣士林地方法院以九十一年度聲字第一二八號裁定
    應執行有期徒刑一年三月確定；詎其於八十九年間另犯竊盜
    罪，經本院以八十九年度易字第四三０四號判處有期徒刑五
    月確定；復於九十年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高等
    法院以九十年度上易字第四０三三號判處有期徒刑八月確定
    ；被告所犯上揭竊盜及後犯施用第二級毒品等二罪所科刑罰
    ，嗣經臺灣高等法院以九十一年度聲字第七０三號裁定應執
    行有期徒刑一年確定；被告乃於八十九年十一月十七日入監
    接續執行前開刑罰，於九十一年十二月十六日縮短刑期假釋
    出監；詎其於假釋期間內，再犯施用第一級毒品罪，除經本
    院以九十二年度訴字第二六四二號判處有期徒刑一年確定外
    ，原假釋亦經撤銷，復入監接續執行殘刑九月二日及因犯施
    用第一級毒品罪所科刑罰，於九十四年九月九日縮短刑期假
    釋出監，於同年月十四日縮短期滿，假釋未經撤銷而以已執
    行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷足憑，
    其於五年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前
    、後刑法第四十七條規定，均應構成累犯，並加重本刑至二
    分之一，是對被告而言，二者適用結果並無不同。㈣再者，
    現行刑法第三十八條關於沒收從刑之規定，僅在該條第一項
    第三款增設「因犯罪所生之物」亦得沒收之規定，並為使適
    用更期明確，以符合現行實務之見解，將該條第二項、第三
    項所使用之「犯人」一詞，修正為「犯罪行為人」。則關於
    被告所有且供犯罪所用之物，無論依修正前、後刑法第三十
    八條第一項第二款規定，均得宣告沒收，是對被告而言，二
    者適用結果亦無不同。㈤綜上，經整體比較全部罪刑之結果
    ，以九十五年七月一日生效施行前之刑法規定，較有利於被
    告，是依現行刑法第二條第一項前段規定，自應一體適用被
    告行為時之法律即修正前之刑法規定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第
    一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一
    級毒品海洛因前、後非法持有第一級毒品海洛因之低度行為
    ，以及施用第二級毒品安非他命前、後非法持有第二級毒品
    安非他命之低度行為，應分別為其施用各該毒品之高度行為
    所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因
    之行為、多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間均緊接
    ，方法亦相同，所犯各係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基
    於概括犯意而為，為連續犯，應分別依修正前刑法第五十六
    條規定論以一連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品
    罪，並予加重其刑。又被告每次施用毒品，均係將第二級毒
    品安非他命置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧，再將第一級毒
    品海洛因摻入香煙內點火同時吸聞，業如前述，其皆係以一
    施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，
    為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定從一較重之連
    續施用第一級毒品罪處斷；公訴人未審酌上情，認被告所犯
    前開二罪間犯意各別，罪名互異，應予分論併罰等語，尚有
    未洽，併此敘明。又被告前於八十八年間因施用毒品案件，
    經本院以八十九年度易字第一一八一號判處有期徒刑四月，
    如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；另於八十八年間
    因侵占案件，經本院以八十八年度易字第三四二九號判處有
    期徒刑五月，被告不服而提起上訴，經臺灣高等法院以八十
    九年度上易字第三七五二號判決上訴駁回確定；又於九十年
    間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十年度
    訴字第九六號判處有期徒刑八月確定；被告所犯上揭施用第
    二級毒品、侵占、轉讓第二級毒品等三罪所科刑罰，嗣經臺
    灣士林地方法院以九十一年度聲字第一二八號裁定應執行有
    期徒刑一年三月確定；詎其於八十九年間另犯竊盜罪，經本
    院以八十九年度易字第四三０四號判處有期徒刑五月確定；
    復於九十年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以九
    十年度上易字第四０三三號判處有期徒刑八月確定；被告所
    犯上揭竊盜及後犯施用第二級毒品等二罪所科刑罰，嗣經臺
    灣高等法院以九十一年度聲字第七０三號裁定應執行有期徒
    刑一年確定；被告乃於八十九年十一月十七日入監接續執行
    前開刑罰，於九十一年十二月十六日縮短刑期假釋出監；詎
    其於假釋期間內，再犯施用第一級毒品罪，除經本院以九十
    二年度訴字第二六四二號判處有期徒刑一年確定外，原假釋
    亦經撤銷，復入監接續執行殘刑九月二日及因犯施用第一級
    毒品罪所科刑罰，於九十四年九月九日縮短刑期假釋出監，
    於同年月十四日縮短期滿，假釋未經撤銷而以已執行完畢論
    ，業如前述，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累
    犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。
    爰審酌被告前已因施用毒品，經獲得不起訴處分之寬典，復
    入監執行徒刑完畢，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而
    犯本罪，顯見其自制能力甚低，惟其施用毒品所生危害，實
    以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，
    尚無明顯而重大之實害，兼衡其施用毒品之次數以及犯罪後
    坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲
    儆。
四、扣案如附表編號一㈠所示第一級毒品海洛因共十一包內之海
    洛因（合計驗餘淨重四．三五公克）及編號一㈡、二㈠所示
    第二級毒品安非他命共十五包內之安非他命（合計淨重十三
    ．九公克），分別為查獲之第一級毒品及第二級毒品，不問
    屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前
    段規定沒收銷燬之。而扣案包裝上揭毒品之外包裝袋二十六
    個，係用以包裹毒品，具防止裸露、逸出及潮濕之功用，便
    於攜帶施用，係預備供被告施用第一級毒品及第二級毒品所
    用之物，且經被告自承確屬其所有（見同上簡式審判筆錄）
    ，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒
    收。又如附表編號一㈢、二㈡、三所示物品，亦係被告所有
    供及預備供施用毒品所用之物，亦據其供承在卷（見同上簡
    式審判筆錄），均應依修正前刑法第三十八條第一項第二款
    規定宣告沒收之。至如附表編號一㈣、二㈢所示物品，則為
    被告否認係供或預備供其施用毒品所用之物，復查無其他積
    極證據足認該等物品確係被告所有供或預備供本案施用第一
    級毒品海洛因或第二級毒品安非他命所用之物，故不予宣告
    沒收，附此敘明。
五、至臺灣士林地方法院九十五年度毒偵字第一四０八號併辦意
    旨略以：被告基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於
    民國九十五年七月十七日凌晨，在其於臺北縣三重巿仁華街
    八十巷十二號三樓之住處，施用第一級毒品海洛因及第二級
    毒品安非他命。嗣於同日凌晨一時四十五分許，行經臺北巿
    大同區○○○路三三二號前，因行跡可疑為警盤查，經被告
    同意搜索，當場查獲玻璃球吸食器一組、電子磅釋一臺、夾
    鏈袋十六只、第一級毒品海洛因四小包及第二級毒品安非他
    命八小包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之
    施用第一級毒品罪嫌及同條第二項之施用第二級毒品罪嫌，
    且與本案檢察官提起公訴之犯罪事實具習慣犯之實質上一罪
    關係而移送併案審理等語。惟查，併辦意旨所指被告施用毒
    品之行為乃在九十五年七月一日以後，係在此次刑法修正施
    行後，而因刑法關於連續犯之規定業已刪除，當無連續犯之
    規定可資適用，自難認與本案前開論罪科刑之部分有何裁判
    上一罪關係。又併辦意旨所指被告施用毒品犯行，衡情尚屬
    完整之施用毒品行為，並非僅係出於單一施用毒品犯意下之
    數個舉動，且與前開論罪科刑部分之犯罪時間已有明顯區隔
    ，亦無時間上之密切關係可言，自難認上揭行為與前開論罪
    科刑之部分成立所謂接續犯之包括一罪關係。再者，併辦意
    旨所指「習慣犯」，僅屬學理上之概念，實務上殊少見有採
    「習慣犯」為包括一罪之作法，自亦不宜遽以採之，亦難認
    併辦部分與前開論罪科刑之部分有所謂集合犯之包括一罪關
    係。是併辦意旨所指被告施用毒品犯行，既與本案無何實質
    上或裁判上一罪關係，即非本案起訴效及所及，本院無法併
    予審究，應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百
九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條、第十八條第一
項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條，
修正前刑法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款
，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　29　　日
                  刑事第七庭  法　官  王　瑜　玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附
繕本），上訴於臺灣高等法院。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　2 　　日
                              書記官  黃  頌  棻
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬────────┬─────────┐
│編號│　查獲時間  │　　查獲地點    │　　查扣物品      │
├──┼──────┼────────┼─────────┤
│ 一 │九十五年二月│臺北縣後竹圍街二│㈠第一級毒品海洛因│
│    │十日下午四時│八九之一號雅格汽│  十一包（合計驗餘│
│    │三十分許    │車旅館二一五室  │  淨重四．三五公克│
│    │            │                │  ）。            │
│    │            │                │㈡第二級毒品安非他│
│    │            │                │  命十三包（合計淨│
│    │            │                │  重十一．九公克）│
│    │            │                │  。              │
│    │            │                │㈢殘渣袋三只、葡萄│
│    │            │                │  糖二包（合計淨重│
│    │            │                │  七公克）、吸食器│
│    │            │                │  一組、分裝袋一百│
│    │            │                │  六十五個、分裝勺│
│    │            │                │  二支、電子磅秤一│
│    │            │                │  臺。            │
│    │            │                │㈣注射針筒十一支、│
│    │            │                │  行動電話二具。  │
├──┼──────┼────────┼─────────┤
│ 二 │九十五年四月│臺北縣三重巿分子│㈠第二級毒品安非他│
│    │九日下午五時│尾街九十六巷一號│  命二包（合計淨重│
│    │許          │三樓            │  二公克）。      │
│    │            │                │㈡葡萄糖粉末一袋（│
│    │            │                │  淨重八．二公克）│
│    │            │                │  。              │
│    │            │                │㈢注射針筒三支。  │
├──┼──────┼────────┼─────────┤
│ 三 │九十五年五月│臺北縣三重巿仁華│殘渣袋二個、分裝勺│
│    │十二日晚間十│街八十巷十二號三│三支。            │
│    │一時十分許  │樓              │                  │
└──┴──────┴────────┴─────────┘