臺灣新北地方法院109年度簡上字第241號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　109年度簡上字第241號

上訴人

陳榮裕

訴訟代理人

陳清進律師

訴訟代理人

施又丞律師

訴訟代理人

張欣潔律師

被上訴人

鄭文瑛

訴訟代理人

柯清貴律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109 年5 月20日臺灣新北地方法院三重簡易庭108 年度重簡字第2108號第一審判決提起上訴，經本院於109 年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人為坐落於新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼為新北市○○區○○街0 號12樓建物（下稱8 號12樓建物）之所有權人（取得日期為民國105 年10月29日），上訴人則為同址6 號13樓及8 號13樓建物（下合稱系爭建物，或分別稱6 號13樓建物、8 號13樓建物）之所有權人，而系爭建物上之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）本為兩造及其他整棟公寓大廈（下稱系爭大樓）各樓層建物所有人所共有。詎上訴人未經其他全體共有人之同意，將系爭屋頂平台上如新北市新莊地政事務所109 年3 月12日土地複丈成果圖（即原判決附圖）所示暫編地號1077⑴、面積7.4 平方公尺之部分平台拆除並搭建成該成果圖所示之屋突（下稱系爭屋突）供己使用，自屬無權占有並侵害被上訴人及其他全體共有人使用系爭屋頂平台之權利，影響住戶品質，迭經被上訴人促其拆除系爭屋突，回復原狀，並將占用之平台返還被上訴人及其他全體共有人，但上訴人均置之不理。爰依民法第767 條第1 項及第82 1條規定，請求被告應將系爭屋突拆除並將占用之屋頂平台回復原狀後返還被上訴人及其他全體共有人等語。

二、上訴人於原審抗辯：被上訴人之父親陳維乾（下稱陳維乾）是系爭土地之原地主，並與建商合建，系爭大樓於84年6 月7 日建築完成，建築完成後尚未作第一次登記就先分給起造人，優先選受分配之房屋，被上訴人選系爭建物及同址10號、12號、12之1 號等5 間13樓，及12號4 樓，10號4 樓、12之1 號之4 樓房屋，並於84年9 月18日辦理所有權第一次登記，且於登記前請建商幫忙在8 號13樓建物室內做一個樓梯連接到系爭屋頂平台，建商承諾二次施工的範圍包括系爭屋頂平台，嗣於84年6 月30日核發使用執照後，建商二次施工而於85年1 月份在系爭屋頂平台上蓋成系爭屋突，由上訴人使用，上訴人並非無權占用，請求駁回被上訴人之訴等語。

三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服而提起上訴，其上訴意旨略以：㈠、系爭屋突係基於上訴人與其他地主、建商間分管協議而為有權占有，被上訴人應受該分管協議之拘束。至公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布施行，系爭大樓於公寓大廈管理條條例第施行前之84年6 月7 日即取得使用執照，則系爭大樓關於共有部分約定專用，並不受該條例第7 條各款規定之拘束，縱將該條例第7 條第2 款所列共有部分約定分歸區分所有權人專用，其約定仍屬有效。又上訴人占用之情形甚為明顯，被上訴人對此亦屬可得而知，被上訴人亦應受分管協議之拘束。㈡、縱認被上訴人不受上開分管協議之拘束，系爭大樓之共有人亦已成立默示之分管契約，由上訴人使用系爭平台搭建系爭屋突，此由104 年12月6日經系爭大樓第21屆區分所有權人第1 次會議決議通過系爭大樓屋頂平台防水層漏水修繕及負擔費用，如系爭大樓之共有人針對系爭屋頂平台之利用並無默示之分管合意者，則不可能通過該修繕案，而應要求上訴人拆除系爭屋突。㈢、縱認系爭大樓之共有人未成立默示分管契約，被上訴人請求上訴人拆除系爭屋突，其請求應屬權利失效，因上訴人於84年間占有系爭平台並於85年1 月間完成系爭屋突建造，迄今已達20多年，系爭大樓之共有人均未表示干涉，且104 年間系爭平台漏水問題，共有人決議通過由系爭大樓管理委員會修繕，並未要求上訴人拆除系爭屋突，足使上訴人正當信任系爭大樓之共有人不欲行使其權利，其嗣後卻再為主張，依民法第148 條第2 項規定，即應認有違誠信而權利失效。併聲明：㈠：原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。㈢、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。而被上訴人則抗辯略以：㈠、並無分管契約之存在，因上訴人所提出之約定係被上訴人與建商間，而非經由系爭大樓全體共有人同意後所為之約定。㈡、系爭屋突為違章建築，既未經被上訴人及全體區分所有權人同意，系爭大樓區分所有權人僅為單純沉默，要難僅以系爭屋突存在多年之單純事實逕認系爭大樓頂樓平台之分管契約經全體區分所有權人默示而存在。㈢、縱認有系爭屋頂平台有分管契約存在，但上訴人擅自在系爭屋頂平台搭建違章建築，已違反系爭大樓屋頂平台設置及使用目的，且違反建築法規，更已違反公寓大廈管理條例第9 條第3 項規定，被上訴人為系爭大樓共有人之一，自得本於所有權，為全體共有人之利益，請求上訴人拆除該違章建築即系爭屋突，難謂有權利濫用或違反誠信原則可言。併聲明；㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本院得心證之理由：

㈠、兩造對以下事實不爭執（見本院簡上卷第56、150 頁）：１、被上訴人為8 號12樓建物（權利範圍：1/1 ，含共有部分：3247建號）之所有權人，此有土地登記謄本、建物登記謄本（見108年度重司調字第337號卷第19至26頁）可證。

２、上訴人為系爭建物及同址10號、12號、12之1 號等5 間13樓，及12號4 樓，10號4 樓、12之1 號之4 樓房屋之所有權人，此有土地所有權狀、建物所有權狀（見原審卷第69至81頁）足證。

３、陳維乾為上訴人之父親，且由包含上訴人、陳維乾在內地主12人提供重測前新北市○○段○○段000 ○00000 ○000 00地號土地與訴外人張金在於80年7 月29日簽立合建契約（見原審卷第49至63頁），嗣於84年6 月7 日建築完成並取得建築使用執照（84泰使698 號，原審卷第65頁）即：⑴、明志路1 段425 號、425 號之1 、427 號、427 號之1 （各附2至13樓）；⑵、貴陽街2 號、2 號之1 、4 號、4 號之1 、6 號、6 號之1 、8 號、8 號之1 、10號、10號之1 、12號、12號之1 、14號（各附2 至13樓）、14號之1 （3 樓至13樓）；⑶、中山路2 段832 號、836 號、834 號、838 號（各附2 至13樓）、838 號之1 （3 樓至13樓），此有使用執照（見原審卷第65頁）可證。

４、系爭大樓共有部分即新北市○○區○○段0000○號建物係屋頂突出物、地下層（明志路3 段425 號等）、同段3248建號建物係地下層（明志路3 段425 號等）。

５、上訴人所有之系爭建物上之屋頂平台有增建系爭屋突（面積7.4 平方公尺）如原審判決附圖，且與8 號13樓房屋以屋內樓梯互通，且在屋頂平台上以白鐵門上鎖，無法自屋頂平台進入，此有原審勘驗筆錄及照片（見原審卷第35至39頁）足憑。

６、系爭屋突不在共有部分登記範圍內，即未辦保存登記。

㈡、被上訴人主張系爭屋突未經系爭大樓之全體共有人同意而由上訴人擅自搭建，屬無權占有，依民法第767 條第1 項及第821 條規定，請求上訴人將系爭屋突拆除並將該屋頂平台回復原狀等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：被上訴人依上開規定，請求上訴人將系爭屋突拆除並將該屋頂平台恢復原狀返還全體共有人，是否有理由？茲論述如下。

㈢、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決要旨參照）。次按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有；而共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意，98年1 月23日經總統修正公布，同年7 月23日生效施行前之民法原第799 條前段、原第820 條第1 項分別定有明文。據此可知，大樓之屋頂平台，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法原第799 條前段規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，如有共有人未經全體共有人之同意，就共有之屋頂平台任意使用收益或占有使用其中特定部分，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得依民法第767 條第1 項、第821條規定行使其物上請求權及回復共有物請求權。被上訴人為系爭大樓之區分所有權人即共有人之一，已如前述，而系爭屋頂平台則屬系爭大樓區分所有權人共有部分，苟系爭屋頂平台未經全體共有人協議或同意而擅自使用者，自得依上開規定行使務上請求權及回復共有物請求權。

㈣、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。本件被上訴人主張其為系爭大樓之共有人，上訴人在系爭屋頂平台搭建系爭屋突係未經全體共有人同意，自屬無權占有等語，既為上訴人既主張其為有權占有者，則揆諸前開規定及說明，自應由上訴人負舉證之責。然而：

１、上訴人雖主張由其使用系爭屋頂平台搭建系爭屋突，係基於共有人間之分管契約等語，並提出系爭土地原地主與建商間簽訂之合作興建房屋契約書、承諾書、使用執照及建物所有權狀（載明84年6 月7 日建築完成）（見原審卷第49至81頁）為證，惟上開書證僅能證明上訴人於84年6 月7 日因合建而原始取得系爭建物，但系爭建物上之系爭屋頂平台仍屬系爭大樓之全體住戶共同使用部分，應推定為大樓各區分所有人之共有；且觀諸上開承諾書之內容，係建商即立群建設股份有限公司與合建人陳維乾間之協議，由建商在8 號13樓頂樓加蓋樓梯間，不另收取費用，顯非系爭大樓共有人間就共有部分之分管約定，並依上開合作興建房屋契約書之約定，因尚有其他多位合建之地主，自不能認其他地主即合建人即系屋平台之其他全體共有人已同意上訴人占有使用系爭頂平台上如附圖所示暫編地號1077⑴（面積7.4 平方公尺）之部分平台，進而搭建系爭屋突供己使用，益徵並無上訴人所主張之分管協議存在。因此，上訴人並未舉證證明其有正當權源得以占用系爭屋平台搭建系爭屋突，則其占用之行為，對之後於105 年10月29日始取得8 號12樓建物所有權之被上訴人而言，仍構成無權占有甚明。

２、至上訴人主張其使用系爭屋突係基於共有人間默示之分管契約等語，並提出系爭大樓第21屆第一次區分所有權人會議會議記錄（見本院簡上卷第43至45頁）為憑。然按共有物分管契約，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨可資參照）。惟所謂默示之意思表示，係以依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者而言。倘僅為表意人單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判決意旨足資參照）。經查，系爭大樓第21屆第一次區分所有權人會議雖曾決議通過由管理委員會處理8 號13樓頂樓漏水問題，但系爭大樓之屋頂平台既為系爭大樓之共有部分，由區分所有權人會議決議由管理委員會處理屬於共有部分之屋頂平台漏水問題，於法並無不合，顯不足逕予推認未向上訴人請求負擔修繕費問即默示同意上訴人使用系爭屋頂平台之系爭屋突位置；況且，共有人單純就他人使用共有部分不為異議、爭執或反對之表示，可合理推知之原因甚多，或因權利意識之欠缺，或基於睦鄰情誼而與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解，甚或占用面積甚小致未能發覺，均非無可能。故縱認系爭屋突占有使用系爭屋頂平台，亦無法必然推論出系爭大樓之其他共有人單純沈默即是默示同意上訴人得使用系爭屋頂平台搭建系爭屋突而成立默示分管契約。此外，上訴人復未提出系爭大樓之共有人有何同意使用或分管協議為證，自不能證明上訴人已得全體共有人之同意使用系爭屋頂平台上搭建系爭屋突物。則上訴人上開主張，即屬無據。

３、再者，按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148 條所明定。所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；至所謂依誠實及信用方法，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。上訴人固辯稱伊於84年間以系爭屋突占有系爭屋頂平台迄今，共有人均未表示干涉，且系爭屋頂平台漏水問題亦未要求上訴人拆除系爭屋突，足使上訴人正當信任系爭大樓之共有人已不欲行使其權利，其嗣後在主張有為誠信原則等語，惟屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，且系爭大樓之屋頂突出部分為梯間、機械室及水箱（見本院簡上卷第125 頁），而系爭屋突係屬違法搭建，並占用系爭屋頂平台7.40平方公尺，已妨害系爭大樓住戶逃生避難，並增加大樓結構負擔，自難僅為利於上訴人逃生之用而擅自破壞原系爭屋頂平台之用途，況被上訴人為系爭大樓之所有權人，依法提起訴訟，並未造成他人及國家社會之損害，甚難以系爭大樓之其他共有人或管理委員會未對上訴人為權利主張而逕認被上訴人亦不得為權利之主張。又上訴人占用系爭屋頂平台之面積7.40平方公尺，已影響系爭大樓之其他共有人對於系爭屋頂平台之使用及其經濟利益，且被上訴人為系爭大樓之共有人，其依法請求無權占用之上訴人將系爭屋突拆除，並將該屋頂平台回復原狀，自屬有益於其他共有人之行為，則本件既非以損害他人為主要目的，上訴人主張本件訴訟有為誠信原則云云，應屬無據。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項及第821 條規定行使其物上請求權及回復共有物請求權，請求上訴人將系爭屋突拆除，以排除侵害，並將占用之屋頂平台回復原狀後返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。又，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第3 款定有明文。則原審判命上訴人應將系爭屋突拆除，並將占用之屋頂平台回復原狀後返還被上訴人及其他全體共有人，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。