臺灣屏東地方法院109年度訴字第647號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第647號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

黃裕翔

指定辯護人

本院公設辯護人謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7003號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃裕翔明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年7 月19日20時7 分許（公訴意旨記載為「7 月間」，應予更正），使用其所有如附件④所示之不詳門號行動電話連線上網，以暱稱「阿布拉」（ID：weZ0000000000 ）登入通訊軟體Wechat（下稱微信）後，在「南部可支援板」聊天群組內，刊登「全民首選，公司全面大優惠，彩色各種果汁全面400 」之販售毒品之暗示性訊息，欲伺機販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone；起訴書漏載此部分成分）成分之咖啡包與不特定人。適為網路巡邏員警發現，遂基於蒐證目的而無購買毒品之真意，佯裝為購毒者，於同日20時35分許，使用微信與黃裕翔互相加為好友，並於同日20時55分許起，以微信與黃裕翔聯繫關於毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）3 萬元買賣上開毒品咖啡包共100 包之合意後，黃裕翔遂於109 年7 月24日0 時30分許，駕駛其所有如附件⑤所示之車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載其不知情女友吳姿慧（吳姿慧所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌，另由臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分），攜帶如附件①所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分之毒品咖啡包，抵達屏東縣潮州鎮潮州大橋旁產業道路赴約。黃裕翔下車將毒品咖啡包攜入購毒者之車內交付毒品並收取價金，待交易完成，該名喬裝買家之員警隨即表明警察身分，當場以現行犯逮捕黃裕翔，扣得用以交易如附件①所示之彩色惡魔包裝咖啡包100 包，取回價金3 萬元，並對黃裕翔之身體執行附帶搜索而扣得如附件④所示之物。警方又至黃裕翔所駕駛如附件⑤所示之車牌號碼0000-00 號自用小客車上逮捕吳姿慧，附帶搜索上開車輛，在車內扣得如附件②③⑥所示之物，並將上開如附件⑤所示之自小客車扣押（嗣已發還），因而查獲。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃裕翔及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議（見本院卷第70、117 頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院移審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見109 偵7003號卷【下稱偵卷】第25-27 、29-42 、203-206 、255-264 、295-299 頁；本院卷第21-23 、68、117 、132 頁），核與證人吳姿慧於警詢、偵訊時之證述（見偵卷第89-91 、93-97 、199-201 頁），情節大致相符，並有員警偵查報告、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、員警具領之贓物認領保管單、被告與警方之毒品交易對話譯文、通訊軟體微信（WeChat）「南部可支援板」聊天群組張貼之廣告、暱稱「阿布拉」個人頁面及員警與暱稱「阿布拉」之對話紀錄擷取照片13張、現場搜索照片9 張、扣押物品照片104 張、車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局內埔分局10 9年7 月31日內警偵字第10931559700 號函暨所附被告之胞兄黃彥維出具之贓物認領保管單、身分證影本、臺灣屏東地方檢察署檢察官109 年度偵字第7003號不起訴處分書各1份在卷可稽（見偵卷第21-23 、49-55 、57、71-72 、121-130、139-188 、191 、249-253 、311-312 頁），並有如附件所示之物扣案可佐。又扣案如附件編號①②所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果，其中編號①檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分，編號②則檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分乙情，有高雄市立凱旋醫院109 年7 月25日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣屏東地方檢察署檢察官109 年度偵字第7003號補充理由書各1 份附卷可佐（見本院卷第55、59頁），均為查獲之第三級毒品無訛。基上，足徵被告之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107 年度台上字第140 號判決意旨參照）。查被告本案販賣第三級毒品犯行雖經員警釣魚偵查而未能實際收取價金獲利，然被告既有向購毒者換取金錢並交付毒品，則其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開佯裝購毒者之員警間復無深刻交情或其他密切關係，足認其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，是依上開判決意旨，自可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，而被告利用上述微信軟體發送販售第三級毒品之隱喻訊息，經員警佯裝購毒者偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，形式上被告與佯裝買家之員警縱已互為交付毒品及價金，但此交易因警察埋伏在側，伺機逮捕，屬所謂「控制下交付」之適例，事實上不能謂真正完成買賣毒品之行為，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告就販賣第三級毒品前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重、減輕事由：

1.累犯：被告前於106 年間因不能安全駕駛動力交通工具罪案件，經臺灣雲林地方法院以106 年度六交簡字第92號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年6 月2 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17至18頁），其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。又依司法院釋字第775 號解釋，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 度台上字第338 號判決意旨參照），本院審酌被告前揭構成累犯之罪與本案所犯之罪之犯罪類型、罪名、侵害法益同質性雖低，然本案被告與買家即員警商定買賣之毒品數量高達100 包，價金高達3 萬元，倘若今日購毒者並非員警施以釣魚偵查，而係真正之毒品買賣，則其售出後可能造成之毒品流布效果非微，對法益侵害程度非輕，綜上足認被告犯罪情節非輕，並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情事，故本案被告仍應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第2 項（偵審自白）：按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而109 年1 月15日修法理由略以：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」。查被告於偵查及本院審理中，對於本案犯行坦承不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑

3.本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固有明文，查本件被告於警詢時雖供稱其毒品來源為鍾○○（真實姓名年籍詳卷；見偵卷第40頁），並有通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片43張在卷為憑（見偵卷第265-286 頁），惟並無因被告之供述而查獲鍾○○一情，此有臺灣屏東地方檢察署109 年9 月15日屏檢謀麗109 偵7003字第1099035098號函暨所附之該署檢察官109年度偵字第7003號補充理由書、屏東縣政府警察局內埔分局109 年9 月15日內警偵字第10931609000 號函、鍾○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第45、59、61、111-112 頁），故本案並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據本條減輕其刑。

4.未遂犯：被告著手於本案之販賣第三級毒品行為之實行，惟未及售出即為警查獲，為未遂犯，茲依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

5.因被告上開犯行同時有上開加重（累犯）及2 種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項），爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之；復就減輕部分，依刑法第71條第2 項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。

㈢爰審酌被告明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均為法律所禁止販賣之物，竟仍為本案之販賣犯行，所為實非可取；惟念被告犯後坦承犯行，節省司法資源，且雖尚未能依被告供出其毒品來源而查獲其他正犯或共犯，然被告犯後配合檢警偵查，仍足認其態度甚佳；考量本案因員警施以釣魚偵查而使犯行未能成功既遂，毒害並未擴散，暨被告販賣毒品之售價、數量等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告於本院審理時自陳學歷為高職畢業，未婚無子女，目前職業係做工，月收入約3 萬多元之家庭生活（見本院卷第136 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠毒品部分：

1.毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，而刑法第38條第1 項規定；「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，同法第40條第2 、3 項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。第三十八條第二項、第三項之物、第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」，是刑法雖已將沒收修正為具獨立性之法律效果，其宣告不必然附隨於裁判為之，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，亦得單獨宣告沒收，惟除該違禁物係無主物，可無庸有裁判之主體，而逕依檢察官之聲請予以宣告沒收外，仍須就該違禁物之案件加以調查認定，釐清責任歸屬後，認該違禁物與犯罪行為人之犯行有某種程度之關連，始得不問屬於犯罪行為人與否，對該犯人於裁判時併宣告沒收之，或對該犯人單獨宣告沒收；非謂凡違禁物即得對任何人為沒收之宣告。故若該毒品之真實持有人確非被告，檢察官自不能置第三人施用或持有毒品之犯行於不顧，逕向法院聲請對被告單獨宣告沒收銷燬。又毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。準此，查獲之第三級、第四級毒品，應視行為人之行為是否已構成刑事犯罪而論，若與刑事犯罪有關，則應依刑法違禁物或犯罪所用之物之相關規定宣告沒收，否則即應回歸毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定之行政秩序罰，由行政機關予以沒入銷燬。

2.扣案如附件①所示之小惡魔包裝毒品咖啡包100 包，經送鑑定結果，均為查獲之第三級毒品，業如前述，故屬違禁物無訛，且此係供被告為本案販賣第三級毒品未遂罪犯行所用之物，而與被告本案犯行有關，是揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯罪刑項下，宣告沒收。

3.扣案如附件②所示之鴨掌包裝毒品咖啡包2 包，經送鑑定結果，均為查獲之第三級毒品，業如前述，而被告於警詢時供陳此為其所有等語（見偵卷第33頁），並於本院審理時供陳若當時員警想要跟伊購買那2 包鴨掌咖啡包，伊也可以賣給他等語（見本院卷第134 頁），足認係被告所有，且供其為本案販賣第三級毒品犯行預備之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，在其本案所犯罪刑項下宣告沒收。

4.扣案如附件⑥所示之疑似愷他命1 罐（毛重8.55公克；驗前淨重2.993 公克，驗後重2.989 公克），經送毒品定性檢驗之鑑定，結果為陰性乙情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（報告編號：S00000-000）1 份在卷可稽（見本院卷第109 頁），是尚難認其含有毒品成分，又被告供稱此係毒品來源鍾○○給伊，要伊施用看看等語（見偵卷第205 頁），可見此僅供被告自己施用，且卷內復無證據足認該扣案物與被告本案犯行有何關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈡依毒品危害防制條例第19條規定沒收：

1.按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1 項則係規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1 項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4 項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以追徵。

2.查如附件④所示之IPHONE 6手機1 支原雖有扣案，此有前揭屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可稽，然嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官命令發還被告，故於本院辯論終結時並未扣案乙情，有本院公務電話紀錄、贓物認領保管單各1 份在卷可稽（見本院卷第87、89頁），而該IPHONE 6手機1 支係被告所有，且供被告用以為本案販賣第三級毒品未遂犯行與購毒者聯繫所用之物等情，業據被告供陳明確（見本院卷第132 、133 頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1 項，在被告所犯上開罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢如附件⑤所示被告所有之車輛不予沒收或追徵：

1.按毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7 月9 日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3 項（105 年6 月22日修正移為第2 項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4 條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4 條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。題旨張三交易之毒品2 包，可隨身攜帶，縱駕車前往，僅作為其代步之工具，尚非專供犯第4 條之罪之交通工具，不得依上開規定沒收（最高法院108 年度第4 次刑事庭會議決議；同法院109 年度台上字第2388號判決意旨參照）。又按刑法第38條之2 增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。而森林法第52條第5 項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係立法者為使國有森林資源受到保護，避免供犯罪所用之工具，不予沒收而須發還，致使相同工具易地反覆使用，有礙法律成效，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第38條第2 項前段關於職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。換言之，就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2 第2 項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108 年台上字第2421號判決意旨參照）。再按所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言（最高法院106 年台上字第1374號判決意旨參照）。

2.查如附件⑤所示之車牌號碼0000-00 號自用小客車1 台，原雖有扣案，此有前揭屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可稽，然於偵查階段即由被告之胞兄領回乙情，有贓物認領保管單1 份在卷可稽（見偵卷第251 頁），審酌本案被告因員警實施釣魚偵查致其販賣第三級毒品之犯行未遂，而當場遭員警扣案如附件①所示之小惡魔包裝毒品咖啡包100 包，經送鑑定結果，均為查獲之第三級毒品，業如前述，又觀諸卷附之扣案物照片可知（見偵卷第135 頁），上開毒品咖啡包100 包之體積並非龐大，其毛重合計為885.25公克，並非沈重，是衡諸其體積、重量，仍可隨身攜帶，又被告雖駕駛如附件⑤所示之自用小客車抵達屏東交易地點，且上開自用小客車屬被告所有乙節，業據被告供明在卷（見偵卷第30頁），並有前揭車輛詳細資料報表存卷足憑（見偵卷第191 頁），惟上開扣案之毒品咖啡包，既可隨身攜帶，且上開自用小客車又為一般交通工具，可供生活交通往來使用，僅係作為被告本案交易毒品甲基安非他命代步之工具，非以「專供」犯毒品危害防制條例第4 條之罪所使用，依前揭最高法院決議及判決意旨，尚非所謂犯毒品危害防制條例第4 條之罪所使用之交通工具，即無依同條例第19條第2 項諭知沒收之餘地。又被告所有之上開自用小客車，雖非毒品危害防制條例第19條第2 項所謂犯第4 條之罪所使用之交通工具，然該自用小客車對於本案被告販賣毒品甲基安非他命犯罪，仍具有促成、推進或減少阻礙的效果，依前揭最高法院106 年台上字第1374號判決意旨，仍屬供犯罪所用之物，本應依毒品危害防制條例第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之規定，「不問屬於犯罪行為人與否」，宣告沒收之。然依上開最高法院108 年台上字第2421號判決意旨，仍有刑法第38條之2 第2 項「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」過苛條款之調節適用。本院審酌被告以其所有上開自用小客車販賣毒品咖啡包100 包，毛重合計885.25公克，被告與佯裝為購毒者之員警議定之交易價格為3 萬元，而被告所有之上開自用小客車，廠牌：國瑞（TOYOTA），總排氣量1,998.0CC ，96年8 月出廠，同年10月1 日發照等情，亦有上開車輛詳細資料報表在卷可稽，被告自陳該自用小客車之價值約60萬元等語（見偵卷第34頁），足認該自用小客車之價值顯高於本案被告販賣第三級毒品所欲賺取之價金3 萬元甚多；又被告本案販賣行為因遭員警釣魚偵查而未遂，實際上尚未造成該等毒品咖啡包流通他人之情，被告本案犯行依前揭減刑規定依法減刑後，仍經本院判處有期徒刑2年6 月非低之刑度，而該自用小客車僅係作為被告本案販賣第三級毒品代步之工具，具有代替性，若予以沒收，對犯罪之預防難謂有何重大實益等情以觀，倘若宣告沒收該自用小客車，對被告有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

㈣至如附件③所示之物，原雖有扣案，此有前揭屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可稽，然嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官命令發還，而由被告領回，故於本院辯論終結時並未扣案乙情，有前揭本院公務電話紀錄、贓物認領保管單各1 份在卷可稽（見本院卷第87、89頁），而上開物品，並無證據證明與本案販賣第三級毒品未遂之犯行有何關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

㈤犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查本案被告販賣第三級毒品之犯行，因員警實施釣魚偵查而無向被告購毒之真意，因而未遂，被告實際上未能收取價金獲利等情，業經本院敘明如前，且該價金3 萬元經員警當場查扣後，業已由員警領回乙情，亦有贓物認領保管單1 份在卷可稽（見偵卷第57頁），是被告既未因本案犯行而有犯罪所得，自無庸宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項、第2項前段、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官劉昀到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文【毒品危害防制條例第4 條第3 項（於109 年7 月15日施行）、第6 項（第6 項未修正）】製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。