臺灣屏東地方法院104年度簡上字第116號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　104年度簡上字第116號

上訴人即附

帶被上訴人　陳坤榮

被上訴人即

附帶上訴人　吳朱繐

上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國104 年10月1 日本院屏東簡易庭104 年度屏簡字第53號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。民事訴訟法第262 條第1 至3 項定有明文。上開規定準用於簡易訴訟程序，為民事訴訟法第436 條第2 項所明定。又原告撤回訴之一部，經已為言詞辯論之被告表示同意撤回者，該撤回部分之訴訟繫屬即歸於消滅，自不容被告任意撤銷其同意之意思表示，否則狡黠之當事人即將利用之而反復表示，徒增訴訟時日，使訴訟程序陷於不確定之狀態，而有害於公益（最高法院47年台聲字第109 號判例意旨、臺灣高等法院暨所屬法院66年度法律座談會民事類第33號研討結果參照）。

㈡本件吳朱繐於原審起訴，請求：陳坤榮應①將坐落屏東縣屏東市○○段000 地號土地（下稱系爭土地）如附圖一所示編號DEFGHD連接線所圍區域面積0.69平方公尺上之地上物除去（下稱①-A部分），將上開土地返還吳朱繐（下稱①-B部分），並②將其地上同段340 建號建物（即門牌號碼同市○○0 巷0 ○0 號房屋，下稱甲屋）後門之磚塊水泥牆除去，暨③將甲屋後方之排水系統及排水溝回復原狀。嗣吳朱繐於判決確定前，於本院言詞辯論期日以言詞撤回其請求陳坤榮返還土地部分之起訴（即上開①-B部分），業經陳坤榮當場表示同意（見本院卷第256 頁背面）。陳坤榮於本件言詞辯論終結後，一再具狀陳稱其所為之同意係因其被催促、限制、誤導、詐欺、脅迫所為之意思表示，而予以撤銷，聲請再開辯論云云，揆諸前揭說明，其自無從撤銷該同意之意思表示。吳朱繐上開撤回起訴部分之訴訟繫屬，已歸於消滅，合先敘明。

二、㈠按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。民事訴訟法第460 條第1 項前段、第459 條第1 項前段分別定有明文。上開規定準用於簡易程序之上訴程序，亦為民事訴訟法第436 條之1 第3 項所明定。而附帶上訴係被上訴人於上訴人提起上訴後而提起之上訴，為上訴之另一形式，依當事人處分主義，附帶上訴人於終局判決前，自亦得將其附帶上訴撤回。

㈡次按上訴人撤回上訴，依民事訴訟法第459 條第1 項規定，原則上並不須經被上訴人同意，僅於該條項但書所定被上訴人已為附帶上訴之情形，始應得其同意，此觀該條文義甚明。又民事訴訟法第459 條第1 項規定，乃該法第三編上訴審程序第一章第二審程序之特別規定，依同法第463 條前段規定，同法第一章通常訴訟程序第262 條第1 項規定，於第二審程序尚無準用之餘地。再依民事訴訟法第459 條第4 項規定，撤回上訴所準用之規定，僅為同法第262 條第2 至4 項，並不包括第262 條第1 項，足見上訴人撤回上訴，應直接依民事訴訟法第459 條第1 項之規定辦理，殊無準用同法第262 條第1 項但書之規定，逕認於被上訴人已為本案之言詞辯論時，撤回上訴應得被上訴人同意之可能。是以，上訴人於終局判決前撤回上訴，而被上訴人並未提起附帶上訴者，不論被上訴人有無為本案之言詞辯論，該撤回均無須經被上訴人同意，一經上訴人撤回，即生撤回上訴之效力，第二審法院毋須續行審理。又附帶上訴僅為上訴之另一形式，有如前述，則附帶上訴人於終局判決前，撤回其附帶上訴，自亦無須經附帶被上訴人同意，一經附帶上訴人撤回，即生撤回附帶上訴之效力。

㈢本件陳坤榮對原判決提起上訴後，吳朱繐就原判決不利於其部分（即原判決駁回吳朱繐請求陳坤榮②將甲屋後門之磚塊水泥牆除去，及③將甲屋後方排水系統及排水溝回復原狀之部分），提起附帶上訴，其就附帶上訴部分，僅聲請本院至現場勘驗以提出證據，並非提出新攻擊或防禦方法，亦非訴之變更追加，更未變更本件訴訟標的價額，則吳朱繐提起附帶上訴，於法尚無不合；陳坤榮抗辯吳朱繐之附帶上訴違反不利益禁止原則、有礙伊之攻擊防禦、訴訟標的價額高於伊上訴部分之訴訟標的價額，而並不合法云云，殊無可採。嗣吳朱繐於終局判決前，撤回其附帶上訴之一部，而不再請求陳坤榮將甲屋後方排水系統及排水溝回復原狀（即上開③部分），則其所撤回之附帶上訴部分，無須得陳坤榮同意，即生撤回之效力，該部分之附帶上訴撤回後，上訴程序因而終結，訴訟繫屬歸於消滅，原判決關此部分即告確定，兩造應受其拘束，本院無庸續行審理。陳坤榮於本件言詞辯論終結後，一再具狀陳稱其不同意吳朱繐撤回附帶上訴之一部，而聲請再開辯論云云，惟陳坤榮有無同意，對吳朱繐撤回附帶上訴之效力，並不生影響，附此敘明。

貳、實體部分

一、吳朱繐起訴主張：坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭土地）及其地上同段340 建號建物（即門牌號碼同市○○0 巷0 ○0 號房屋，下稱甲屋），均為伊所有，系爭土地東側鄰地即同段259 地號土地（下稱259 地號土地），則為陳坤榮因拍賣而取得。詎陳坤榮未經伊同意，越界搭建鐵皮烤漆雨遮，而占用系爭土地如附圖一所示編號DEFGHD連接線面積0.69平方公尺部分（下稱系爭鐵皮建物），復將甲屋後方之排水溝以水泥封閉，致無法順利排水而使甲屋牆壁滲水，另趁伊將甲屋出租他人時，以磚塊水泥牆封住甲屋之後門。陳坤榮上開所為，已妨害伊對系爭土地及甲屋之所有權，爰依民法第767 條第1 項規定，請求陳坤榮將系爭鐵皮建物除去，及將甲屋後門之磚塊水泥牆除去，暨將甲屋後方之排水系統及排水溝回復原狀等語，於原審聲明：㈠陳坤榮應將坐落系爭土地如附圖一所示編號DEFGHD連接線所圍區域面積0.69平方公尺上之系爭鐵皮建物除去，將上開土地返還吳朱繐，並將甲屋後門之磚塊水泥牆除去，暨將甲屋後方之排水系統及排水溝回復原狀。㈡吳朱繐願供擔保請准宣告假執行（吳朱繐請求陳坤榮返還土地部分，經其於本院撤回起訴，業據前述）。

二、陳坤榮則以：伊於本院98年度司執字第1443號民事執行事件，得標買受259 地號土地及其地上未辦保存登記建物（下稱乙屋），依上開執行事件中囑託屏東縣屏東地政事務所於98年4 月27日製作之土地複丈成果圖，乙屋全部坐落於259 地號土地上，並未占用系爭土地；而系爭鐵皮建物為乙屋之防水工程，係沿乙屋原有牆壁搭設，並已附著於乙屋，無法分離，則伊對系爭鐵皮建物之權利應受保障，吳朱繐自不得請求伊拆除。至於內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）所為鑑定，未依法定程序為之，並不合法，且其鑑定圖所示之259 地號土地西側地界遭蓄意往東偏移30公分以上，致259 地號土地之面積因而短少1.6 平方公尺，實則系爭土地僅長17.3公尺、寬4.25公尺，且其東側地界應往西移動55.7公分，自不得據該錯誤之鑑定圖，認定系爭鐵皮建物有占用系爭土地之情事。又甲屋後方原為法定空地，吳朱繐對該部分土地並無所有權存在，而吳朱繐既違反建築法規，於該部分土地增建廚房，即應容忍伊搭設系爭鐵皮建物，是以，縱認系爭鐵皮建物有占用系爭土地，衡諸系爭鐵皮建物占用系爭土地，對吳朱繐影響甚微，而將系爭鐵皮建物拆除，對伊所生之損害極大，吳朱繐仍不得請求伊拆除之。此外，伊否認有封閉甲屋後門或甲屋後方排水溝之行為，吳朱繐請求伊將甲屋後門之磚塊水泥牆除去，及將甲屋後方之排水系統及排水溝回復原狀，均屬無據等語，於原審聲明：㈠吳朱繐之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，陳坤榮願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判命陳坤榮將系爭土地如附圖一所示編號DEFGHD連接線所圍區域面積0.69平方公尺上之系爭鐵皮建物除去，將上開土地返還吳朱繐，而駁回吳朱繐其餘之訴，並就吳朱繐勝訴部分依職權宣告假執行。陳坤榮聲明不服，提起上訴，吳朱繐則提起附帶上訴（嗣吳朱繐合法撤回其附帶上訴之一部，即不再請求陳坤榮將甲屋後方排水系統及排水溝回復原狀，則原判決關此部分即告確定等節，業據前述）。陳坤榮上訴及答辯意旨除如其前述外，並補充略以：系爭土地與259 地號土地間之界址，係因吳朱繐向屏東縣政府陳情，而往東偏移，於該界址未經確認前，不能逕謂伊有占用系爭土地之情事。縱認系爭鐵皮建物占用系爭土地，惟伊係因乙屋滲漏情形嚴重，而於乙屋屋頂上方搭設鐵皮以為修繕，修繕時並未變更屋頂之平面位置，僅提高其高度，則伊就系爭鐵皮建物逾越地界一事，並無故意或重大過失，而吳朱繐就伊之修繕行為乃明知或可得而知，竟待伊完工後始稱系爭鐵皮建物占用系爭土地，依民法第796 條規定，吳朱繐即不得請求伊除去系爭鐵皮建物。且系爭鐵皮建物僅在系爭土地法定空地部分之上空，並未直接碰觸系爭土地，吳朱繐請求除去系爭鐵皮建物，為權利濫用行為，違反誠信原則，不應准許，法院亦應依民法第796 條之1 規定，免除伊除去系爭鐵皮建物之義務。此外，吳朱繐所指之甲屋後門、後方排水系統及排水溝，均係在乙屋範圍內，並非位於系爭土地，吳朱繐請求伊除去，洵屬無據等語，於本院聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於陳坤榮部分廢棄。㈡上開廢棄部分，吳朱繐在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢吳朱繐之附帶上訴駁回。吳朱繐附帶上訴及答辯意旨除如其前述外，並補充略以：系爭土地與259 地號土地間之界址，應以國土測繪中心之鑑定結果為準，陳坤榮於甲屋後門砌製之磚塊水泥牆，確係占用系爭土地如附圖二所示編號262 ⑴部分面積0.09平方公尺；又陳坤榮係故意越界占用系爭土地搭設系爭鐵皮建物，本件並無民法第796 條規定之適用等語，於本院聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於吳朱繐部分廢棄。㈡陳坤榮應將坐落系爭土地如附圖二所示編號262 ⑴部分面積0.09平方公尺上之磚塊水泥牆除去。㈢陳坤榮之上訴駁回。

四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷第102 頁背面），並有土地及建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第5 、6 頁），復經調取本院98年度司執字第1443號民事執行事件卷宗查明無訛，堪認為真實：

㈠系爭土地及甲屋均為吳朱繐所有；其東側鄰地即259 地號土地（合併前為同段259 、260 地號土地）及乙屋，由陳坤榮於本院98年度司執字第1443號民事執行事件得標買受，於98年10月2 日取得權利移轉證書。

㈡陳坤榮嗣後將乙屋之屋頂加上鐵皮噴漆雨遮。

五、本件爭點為：

㈠系爭鐵皮建物有無占用系爭土地？有無合法權源？

㈡吳朱繐是否應受民法第796 條第1 項規定之限制，而不得請求陳坤榮移去？

㈢本件是否應依民法第796 條之1 規定，免除陳坤榮移去之義務？

㈣吳朱繐請求陳坤榮移去甲屋後門之磚塊水泥牆，是否有理由？

六、本院判斷如下：

㈠⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干涉。土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。民法第767 條第1 項、第765 條及第773條分別定有明文。

⒉本件吳朱繐主張系爭鐵皮建物占用系爭土地一節，固為陳坤榮所否認。惟查：原審就此囑託國土測繪中心鑑定，經國土測繪中心以精密電子測距經緯儀，在系爭土地與259地號土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測系爭土地、259地號土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/500 ），然後依據屏東縣屏東地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果、地籍調查表等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500 鑑定圖，其圖示編號DEFGHD連接線所圍區域係系爭鐵皮建物逾越使用系爭土地之範圍，面積為0.69平方公尺之事實，有國土繪測中心104 年7 月28日測籍字第1040600401號函暨鑑定書圖附卷可稽（見原審卷第93至95頁）。而國土測繪中心乃內政部為辦理全國測繪業務所特設之機關，其本於專業知識，再佐以精密儀器所為之鑑定結果，應屬客觀而精確。陳坤榮並不具測量之專業知識及設備，復未提出證據證明國土測繪中心之施測方法或引據之圖籍資料有何錯誤，自不因上開鑑定結果與陳坤榮之主觀認知不同，即否定上開鑑定結果之正確性。至於本院98年度司執字第1443號民事執行事件，曾囑託屏東縣屏東地政事務所就乙屋進行測繪，另囑託泓科不動產估價師事務所就乙屋進行鑑價，依上開建物測量成果圖及鑑價報告書所示，乙屋固未占用系爭土地（見該執行卷宗第46、53至66頁）；惟陳坤榮自承其係於上開強制執行事件買受乙屋後，始於乙屋屋頂上方搭設鐵皮，則上開建物測量成果圖及鑑價報告書製作時，系爭鐵皮建物尚不存在，且乙屋本體與其屋頂上方新搭設之鐵皮，縱認得因民法第811 條關於附合之規定，而於法律上評價為同一所有權，然於事實上仍分屬二物，自難據該作成在先之乙屋建物測量成果圖，推論建造在後之系爭鐵皮建物並未占用系爭土地。是以，陳坤榮抗辯系爭鐵皮建物並未占用系爭土地云云，不足採信，系爭鐵皮建物占用系爭土地如附圖一所示編號DEFGHD連接線所圍區域面積0.69平方公尺之事實，應堪認定。

⒊又所有權之取得是否合法，與所有權之行使是否合法，原屬二事，所有人行使所有權，依前揭民法第765 條規定，本應於法令限制範圍內為之。系爭鐵皮建物為陳坤榮買受乙屋後始行搭設，有如前述，縱認系爭鐵皮建物已附合於乙屋，惟系爭鐵皮建物有無占用系爭土地之合法權源，仍應個別論之，陳坤榮抗辯乙屋既為其合法取得，系爭鐵皮建物即有權占用系爭土地云云，要無可採。系爭鐵皮建物占用系爭土地，已妨害吳朱繐對系爭土地之所有權，陳坤榮就其有何合法占用之權源，並未再行主張並舉證以實其說，則系爭鐵皮建物占用系爭土地並無合法權源一節，亦堪認定。

㈡按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。民法第796 條第1 項定有明文。上開規定，以土地所有人建築房屋逾越地界，非因故意或重大過失為適用之前提要件，倘土地所有人建築房屋逾越地界，係出於故意或重大過失者，不問鄰地所有人是否知越界之情事，或有無即行提出異議，土地所有人均無從依上開規定主張其不負移去或變更其房屋之義務。次按建築法所稱建造，包括修建行為，即建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。建築法第9 條第4 款、第25條第1項前段亦定有明文。經查：乙屋為未辦保存登記之建物，有如前述，又陳坤榮係為解決乙屋之滲漏問題，而於乙屋屋頂上方搭設鐵皮以為修繕，於修繕時並未申請建造執照之事實，經陳坤榮自承在卷（見本院卷第102 頁），則依建築法第25條第1 項前段規定，系爭鐵皮建物本不得建造；且陳坤榮搭設系爭鐵皮建物前，並未申請鑑界，則其就系爭鐵皮建物逾越地界一事，縱不能證明其為故意，仍難謂其無重大過失。從而，系爭鐵皮建物越界占用系爭土地，不符於民法第796 條第1 項所定要件，陳坤榮抗辯其得依該規定而毋庸除去系爭鐵皮建物云云，自無可採。

㈢按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。民法第796 條之1 第1 項定有明文。經查：系爭鐵皮建物係為解決乙屋之滲漏問題而搭設，則其存否與公共利益原不相干。又系爭鐵皮建物之屋頂材質為鐵皮浪板，屬於暫時性之雨遮等情，業據陳坤榮自承在卷（見本院卷第102 頁），堪認系爭鐵皮建物原不具備永久性，且系爭鐵皮建物設置目的為解決乙屋之滲漏問題，並非具有不可替代性，而且將之拆除後減縮尺寸重新設置，亦非甚為困難，堪認除去系爭鐵皮建物，陳坤榮所受之損害並非甚大；反觀系爭鐵皮建物之存在，已遮蔽系爭土地上空之一部，且依陳坤榮提出之剖面示意圖（見原審卷第51頁），降於甲屋屋簷之雨水及其他液體之自然流向，均因系爭鐵皮建物而受阻絕，致生積水、滲水、漏水或溢流至其他鄰地（屋）之虞，對吳朱繐造成之侵害，堪稱嚴重。衡酌兩造因吳朱繐行使物上請求權所獲利益及所受損害，尚難認為吳朱繐請求陳坤榮除去系爭鐵皮建物，係以損害他人為主要目的之權利濫用行為。從而，陳坤榮抗辯其得依民法第796 條之1 第1 項前段規定免除移去系爭鐵皮建物之義務，並抗辯吳朱繐為權利濫用各云云，即均無可採。是以，吳朱繐依民法第767 條第1 項規定，請求陳坤榮除去系爭鐵皮建物，洵屬有據。

㈣經查：甲屋之後門設於其廚房內，朝向259 地號土地，並遭磚牆（係以9 公分×20公分，厚度不明之紅磚及水泥固結築成）完全封閉，該磚牆可測量之寬度為71公分，可測量之高度為186 公分，占用系爭土地如附圖二所示編號262 ⑴部分面積0.09平方公尺；又甲屋南側鄰屋即同巷1 之3 號房屋之東側外牆，與乙屋之南側牆面相連等事實，有照片附卷可稽（見本院卷第176 頁背面），並經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第185 頁）。而上開土地複丈成果圖，乃屏東縣屏東地政事務所測量員依國土繪測中心前揭鑑定結果，並依國土繪測中心提供之坐標套繪而成，有國土繪測中心106 年3 月15日測籍字第1060001057號函及上開土地複丈成果圖存卷可參（見本院卷第108 、181 、185 頁），則上開土地複丈成果圖，亦應屬客觀而精確。又乙屋之南側牆面與同巷1 之3 號房屋之東側外牆相連，有如前述，則欲由甲屋外部抵達甲屋後門處（即如附圖二所示編號262 ⑴部分），須先行經259 地號土地，並須進入乙屋內，堪認除陳坤榮本人或得其許可之人外，實無可能另有他人擅自進入259地號土地及乙屋，而於甲屋後門處砌牆。復觀諸陳坤榮堅稱甲屋後門及該牆壁均為其因拍賣而取得、一再指責甲屋後方增建部分為違章建築，並於原審陳稱：「（問：該片牆壁若為被告所有，則是何人將門封起來？）別人封也可以，是工人去封的，我不知道名字，不是我僱用的工人」（見原審卷第41頁背面）等欲蓋彌彰之詞，堪認甲屋後門之磚塊水泥牆，即為陳坤榮指示工人所砌製，陳坤榮抗辯甲屋後門之磚塊水泥牆與伊無關云云，殊無可採。又甲屋後門之磚塊水泥牆占用系爭土地，並完全阻絕甲屋後門之出入，並無合法權源，吳朱繐為系爭土地及甲屋之所有權人，依民法第767 條第1 項規定，請求陳坤榮除去該磚塊水泥牆，自屬有據。

七、綜上所述，本件吳朱繐請求陳坤榮將系爭土地如附圖一所示編號DEFGHD連接線所圍區域面積0.69平方公尺上之系爭鐵皮建物除去，並將坐落系爭土地如附圖二所示編號262 ⑴部分面積0.09平方公尺上之磚塊水泥牆除去，為有理由，應予准許。原審就吳朱繐上開請求為其敗訴判決部分，容有未洽，吳朱繐附帶上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至原審就吳朱繐上開請求為其勝訴判決部分，經核並無違誤，陳坤榮上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件吳朱繐之附帶上訴為有理由，陳坤榮之上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。