臺灣屏東地方法院95年度簡上字第136號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　 95年度簡上字第136號

上訴人

癸○○

上訴人

辛○○

上訴人

己○○

上訴人

丁○○○

上訴人

庚○○

上訴人

曾振城

兼上6人

訴訟代理人

戊○○

複代理人

甲○○

上訴人

曾嘉城

法定代理人

戊○○

被上訴人

屏東縣內埔鄉公所

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

子○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年9 月21日本院95年度潮簡字第166 號第一審判決提起上訴，本院於民國96年1 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：㈠本件原上訴人為戊○○，惟95年11月30日追加癸○○、辛○○、己○○、丁○○○、庚○○、曾振城、曾嘉城為上訴人。經查，上開追加上訴人均為上訴人戊○○請求因被上訴人不法毀損被繼承人曾遠恩於民國57年建修祖墳，而造成財產損害賠償請求權之繼承人，依民事訴訟法第255 條第1 項但書第5 款規定，應予准許。

二、上訴人方面：上訴人祖墳墓主「利阿辛」（系爭祖墳）由上訴人之被繼承人曾遠恩於民國57年修建，原設置於屏東縣內埔鄉○○段段361 、362 、35 5地號土地上，即內埔鄉第1公墓內（下稱系爭土地），嗣於93年間，被上訴人為於上開土地上興建納骨堂，決定將設置於上開土地之墳墓遷移，惟被上訴人均個別通知其他墓主，卻因被上訴人將系爭祖墳誤植為「劉思」，致本應通知上訴人之通知書，因誤寄劉思而遭退回，致未通知上訴人及家屬。遂於93年8 月31日，公告屆滿3 個月後，於上訴人不知情及不在場，且未獲補償之情況，強制將上訴人祖墳毀損遷移，被告行為有明顯疏失。上訴人祖墳屬私有財產，雖歷時久遠，幾經整修，耗資匪淺，今遭被上訴人不法侵損，因而受有損害，並依現有材質工法加以換算，上訴人受有新臺幣（下同）20萬元之損害，故依國家賠償法第2 條及民法第184 條請求被上訴人賠償20萬元，嗣經原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：原判決關於駁回後開上訴人之訴部分應予廢棄；被上訴人應給付上訴人20萬元（上訴人於原審聲明請求被上訴人給付上訴人壬○○之長期醫療生活費用30萬元，經原審為敗訴敗決，上訴人就此部分未提起上訴而確定）。

三、被上訴人則以：系爭祖墳非依已廢止之墳墓設置管理條例或殯葬管理條例規定設置之墳墓，因此系爭祖墳遷葬通知作業適用殯葬管理條例第27條規定，並無同條例第36條規定「應以書面通知墓主」之適用，況且被上訴人所為系爭遷葬處分及遷葬通知作業，均依法定程序辦理，因公告而生合法送達之效力，被上訴人尚且動用人力及各種可用資源，透過抄錄墓碑姓名送請戶政機關查填，與各項宣導措施促請墓主主動聯繫認領等方式進行，原意即除法外尚能兼顧情理之原則下，能儘量的通知到每位墓主。上訴人稱被上訴人將系爭祖墳誤寫「劉思」，以致內埔鄉公所以掛號寄給「劉思」的信被退回一事，實則填墓主資料，原為被上訴人除法外，以情理立場所為之措施，況查上開墳墓墓主姓名及住址查填有誤，非被告承辦人員所為，而係內埔鄉戶政事務所戶籍員辦理查填作業時所誤植，「劉思」為92年3 月間查填時載入，住址「和興村茄苳路82號」為93年5 月查填時載入，甚且墓籍查填作業本會有年代久遠、斷嗣、相隔多代、遷移不明資料絮雜等諸多因素，致有疏漏在所難免，又上訴人於系爭遷葬公告期滿前（時間由92年3 月間起，至92月8 月底）1 年半期間，獲有諸多遷葬訊息，諸如墓碑編號漆字、宣導紅布條、遷葬公告告示牌，另上訴人庚○○原為內埔鄉美和村村長，除有接獲被上訴人函發之遷葬公告併含完整應遷葬清冊外，且於93年7 月2 日假該村福德祠召開座談會，討論被上訴人興建納骨堂案事項，會議結論以反對興建案立場成立自救會，並擔任自救會顧問，上訴人獲此諸多訊息，當知其祖墳亦在應遷墓之列，本該主動出面認領，卻未於公告期滿前，向被上訴人聯繫辦理認領手續，俟被上訴人依法辦理遷葬後，以未獲書面通知為由，主張被上訴人未盡通知送達程序，實非可歸責被上訴人，上訴人請求無理由，並於本院聲明：如主文第1 項所示。

四、兩造不爭執之事實：上訴人祖墳係由上訴人被繼承人曾遠恩於57年修建，原設置於內埔鄉第1 公墓內，嗣於93年間，被上訴人為於系爭土地上興建納骨堂，即決定將設置於系爭土地上之墳墓遷移，而上訴人設置在系爭土地上之祖墳亦遭被上訴人遷葬。

五、兩造爭執事項：被上訴人遷葬上訴人祖墳是否造成上訴人損害？上訴人得請求賠償之金額為何？茲敘述如下：

（一）按「依法設置之墳墓，因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之虞，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管機關認定屬實者，應予遷葬。但經公告為古蹟者，不在此限。前項應行遷葬之墳墓，應發給遷葬補償費；其補償基準，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」，「依法應行遷葬之墳墓，直轄市、縣（市）主管機關應於遷葬前先行公告，限期自行遷葬，並應以書面通知墓主，及在墳墓前樹立標誌。但無主墳墓，不在此限。前項期限，自公告日起，至少應有三個月之期間。墓主屆期未遷葬者，除有特殊情形提出申請，經直轄市、縣（市）主管機關核准延期者外，視同無主墳墓，依第二十七條規定處理之。」殯葬管理條例第35條、第36條定有明文。殯葬管理條例第35條明定「依法設置之墳墓」之公告及遷葬事宜，而同條例第36條僅係規定「依法應行遷葬之墳墓」，同條例第36條並未以「依法設置之墳墓應行遷葬」為要件，則縣市政府對於「違法殯葬」及依法設置墳墓（合法殯葬）行為自均應依此規定公告拆遷（高雄高等行政法院94年度訴字第679 號判決參照，原審卷233頁），此觀殯葬管理條例第36條立法理由載明「明定墳墓遷葬程序及屆期未遷葬之處理」等語亦明。職是，兩造既均不爭執系爭祖墳「非依已廢止之墳墓設置管理條例或殯葬管理條例規定設置之墳墓」一事，則系爭祖墳屬違法殯葬堪可認定，惟揆之上開規定，即便系爭祖墳屬違法殯葬之墓，被上訴人辦理系爭祖墳遷葬作業程序，仍有殯葬管理條例第36條之適用，故被上訴辯稱：系爭祖墳遷葬通知作業適用殯葬管理條例第27條規定，並無同條例第36條規定「應以書面通知墓主」之適用云云，即屬無據，尚難採信。

（二）被上訴人雖以辦理系爭祖墳遷葬因內埔鄉戶政事務所戶籍員作業誤寫「劉思」，以致無法書面送達上訴人一情置辯，惟殯葬管理條例第36條規定墳墓遷葬程序明定「應以書面通知墓主」，其目的乃慮及墓主受書面通知後得選擇自行遷葬，而自行遷葬無非是保護墓主得依被繼承人生前宗教信仰、風俗民情之不同，而採行不同之遷葬儀式，有私人程序利益保護之立基，實屬民法第184 條第2 項所定「保護他人之法律」。系爭祖墳屬臺灣地區傳統土葬方式，並立有墓碑，且墓碑字體尚可辨認（原審卷72頁），則被上訴人遷葬被上訴人自應依墓碑上記載之後代子孫姓名會同戶政機關辦理，以求取得較為正確之墓主資料，並依殯葬管理條例第36條規定，以書面通知，然被上訴人徒以戶政機關誤載之墓主資料逕為通知，而未仔細核對所建立之現場相片、清冊資料，難謂已符上開遷葬程序規定。

（三）承上，即如被上訴人所稱：上訴人可透過諸如墓碑編號漆字、宣導紅布條、遷葬公告告示牌，上訴人庚○○甚且反對興建納骨堂案之運作，得知系爭祖墳亦在應遷墓之列，而認上訴人應主動出面認領云云，然上開殯葬管理條例第36條規定墳墓遷葬程序，本為被上訴人執行遷葬程序所應遵守之法定義務，不因上訴人是否已經由其他管道得知遷葬作業而得免除，被上訴人上開辯詞，亦不足採信。從而，被上訴人未依殯葬管理條例第36條規定，以書面通知上訴人系爭祖墳遷葬事宜，即應負民法第184 條第2 項之過失侵權行為責任。

（四）惟查，除上開被上訴人未以書面通知上訴人系爭祖墳遷葬事宜之過失外，兩造既不爭執系爭遷葬處分合法性，且系爭祖墳亦由被上訴人依遷葬處分完成遷葬，則無論是上訴人自行遷葬或被上訴人依「無主墓」方式統一遷葬，均須挖掘先人骨骸，且造成系爭祖墳既有墓葬設備之毀損，此為遷葬不可避免之情事，則系爭祖墳墓葬設備之毀損顯非上訴人未受被上訴人合法通知所受之損害，而上訴人復未提出其他受有何損害內容以供審酌，揆之「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」（最高法院48年臺上字第481 號判例意旨參照），上訴人請求被上訴人賠償系爭祖墳遭毀損之費用20萬元，尚屬無據，應予駁回。

六、綜上，上訴人上訴請求被上訴人給付20萬元，為無理由，應予駁回。原判決固以當事人不適格為由駁回上訴人之訴，然此部分業經上訴人合法追加訴訟，依其理由雖屬不當，惟結論仍屬正當，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。