屏東簡易庭101年度屏簡字第120號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　101年度屏簡字第120號

原告

潘陵泰

訴訟代理人

潘國維

被告

陳林雲英

訴訟代理人

陳重光

上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國101 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項、第256 條分別定有明文。本件原告原起訴聲明：㈠確認原告就被告所有坐落屏東縣高樹鄉○○段1074地號（重測前為加蚋埔段686 之1 地號土地，下稱1074地號土地）如起訴書所附地籍圖所示紅斜線部分道路（面積以地政機關實測為準）有通行權存在；㈡禁止被告在其所有1074地號土地如起訴書所附地籍圖所示紅斜線部分之土地上設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，並容忍原告開闢水泥路面道路。（見本院卷一第3 頁）；嗣於民國101 年8 月15日言詞辯論期日更正訴之聲明為：㈠確認原告就被告所有1074地號土地如101 年6 月14日屏東縣里港地政事務所土地複丈成果圖方案一（下稱附圖一方案）所示編號Ａ、寬度3.5 公尺、面積28.05 平方公尺土地有通行權存在；㈡禁止被告在其所有1074地號土地如附圖一所示編號Ａ、寬度3.5 公尺、面積28.05 平方公尺之土地上設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，並容忍原告開闢水泥路面道路。經查，原告更正後之訴之聲明係依屏東縣里港地政事務所實際測量數據及本院勘驗結果所為，核屬更正事實之陳述，未變更原訴訟標的，揆諸前揭說明，其訴之更正訴之聲明亦屬合法，自應准許。

二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其所有坐落屏東縣高樹鄉○○段1089地號土地（重測前為加蚋埔段681 地號土地，下稱系爭土地）為袋地，對被告所有同段1074地號如附圖一方案所示編號Ａ部分、寬度3.5 公尺、面積28.05 平方公尺之土地有通行權存在，但為被告所否認，則原告所主張袋地通行權之法律關係存否不明確，在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去，原告自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，合先敘明。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項定有明文。又積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由（最高法院60年台上字第4816號判例意旨可參）。本件原告起訴請求確認原告就被告所有坐落1074地號土地有通行權存在，被告嗣於101年8 月9 日以書狀以基礎事實同一請求追加原告所有系爭土地周圍鄰地之土地所有權人，即屏東縣高樹鄉○○段（下稱同段）1085、1086、1090、1091、1078、1079、1080地號土地之所有人為被告，以求訴訟經濟，且俾利訴訟之合一確定。經查，原告主張其所有系爭土地為袋地，需通過被告所有1074地號土地以至公路，並對否認其有通行權之被告提起本件確認之訴，揆揭前開判例意旨，僅需被告既否認原告對其所有1074地號土地有通行權，即具本件訴訟之當事人適格，又被告主張追加前揭各地號周圍土地之所有人，並非原告起訴所主張附圖一方案必須經過之周圍土地所有人，自毋須以前揭各地號土地所有權人併列被告之必要，而不生訴訟經濟、合一確定之問題。再者，追加被告之請求係屬訴之追加變更，須合於民事訴訟法第255 條第1 項各款之規定，即須由原告為追加被告之請求，始為適法，本件被告請求追加系爭土地周圍土地所有權人為被告，既未合於該條各款之規定，是其請求自難謂合法，而不予准許。

貳、實體部分

一、原告部分：

㈠、原告起訴主張：原告所有之系爭土地，北側與被告所有1074地號土地毗鄰，西側、南側分別與訴外人潘嘉文、潘智雄、潘義堂、潘麗美及黃菊枝所有同段1090及1091、1088地號土地相連，均為他人廣大農耕地所隔阻無法到達公路，東側則與訴外人蔡四海所有同段1085地號土地及昇泰加油站股份有限公司所有同段1086地號土地相鄰，而東北角之頂點雖與訴外人潘國清所有同段1078地號土地（重測前為加蚋埔段687之10地號土地）西側頂點交界，然該1078地號土地已有泰山段222 建號即門牌號碼為屏東縣高樹鄉○○路9-1 號之建物，是系爭土地與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用，係屬袋地。緣原告先祖母潘清月原於53年10月22日向訴外人葉慶源購買1074地號土地、應有部分3 分之1 （約3 釐地）之土地（即經鈞院97年度簡上字第59號判決附圖編號D 部份），供種植及通行用。惟因潘清月不諳法律規章，未將前開購買之持分辦理移轉登記，致潘清月之繼承人潘國維、潘國清未能取得1074地號土地之所有權，多年後葉慶源為代其妹郭葉鳳代償債務，又於65年11月6 日將前開1074地號土地以買賣為原因移轉登記予被告取得。嗣被告於96年間分別對原告之父、叔父潘國維、潘國清提起竊佔及拆屋還地等民刑事訴訟，刑事部份業經臺灣屏東地方法院檢察署以97年度調偵字第65號為不起訴處分，民事部份經鈞院96年度屏簡字第89號、97年度簡上字第59號判決潘國維、潘國清應將坐落1074地號土地之地上物拆除，並將土地返還被告確定，致原告所有之系爭土地成為袋地無法對外聯絡為通常使用。原告所有系爭土地通行附圖一方案被告所有1074地號土地編號A 、面積28.05 平方公尺再經原告所有1076地號土地即可對外通行，然被告竟否認其通行權利，是附圖一方案既對周圍地造成之損害最少之處所及方法，通行地所有人或其他占有人均有容忍義務，爰依民法第767 條第1 項、第787 條、788 條之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認原告就被告所有坐落屏東縣高樹鄉○○段1074地號土地如附圖一所示編號Ａ、寬度3.5 公尺、面積28.05 平方公尺土地有通行權存在；㈡禁止被告在其所有屏東縣高樹鄉○○段1074地號土地如附圖一所示編號Ａ、寬度3.5 公尺、面積28.05 平方公尺之土地上設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，並應容忍原告開闢水泥路面道路。

㈡、對被告之抗辯之陳述：

⒈原告所有之系爭土地與潘國維所有同段1079及1080地號土地，及潘國清所有之同段1078地號土地自始非為同一地號分割或讓受，焉能預見有成為袋地之情事，故應無民法第789 條第1 項規定之適用。

⒉退步言之，縱原告所有系爭土地與潘國維、潘國清同段1079、1080、1079地號土地確係自同一筆土地分割而出，然原告所有系爭土地北側亦為被告所有同段1074土地阻隔，西側、南邊分別與潘嘉文、潘智雄及黃菊枝所有同段1090及1091、1088地號土地阻絕，東側則為蔡四海所有同段1085地號土地及昇泰加油站股份有限公司所有同段1086地號土地隔絕，東側則與訴外人蔡四海所有同段1085地號土地及昇泰加油站股份有限公司所有同段1086地號土地相鄰，均無法對外通行；至系爭土地東北方頂點處則與潘國清所有同段1078地號土地西南方頂點處形成交界，顯非兩相毗鄰之土地，亦應無民法第789 條之適用，被告以上揭情詞抗辯，於法無據，並無理由。

⒊被告所述之附圖二方案、附圖三方案所示之通行方式，附圖二方案各分別需使用周圍鄰地面積高達90.96 平方公尺、352.63平方公尺，附圖三方案則須使用同段1091地號土地352.63平方公尺，然原告所主張之附圖一方案僅需使用被告所有1074地號土地28.05 平方公尺，附圖一方案應為對周圍土地損害較少可採之通行方式。又原告所有之系爭土地為農牧用地，且其種植之農作物為深耕作物，非使用農耕機等大型機械，無法達成上開土地之通常使用，且原告需用耕耘機本身之寬度已達2 米98，加裝鏟土犁具後須計3 米12寬度，故原告請求必要之通行寬度為3.5 米。

二、被告則以：

㈠、系爭土地並非袋地，因原告可任擇通行同段1078、1079、1080地號土地通行至同段1077地號之屏東縣高樹鄉○○路（下稱產業路）。另與系爭土地東側相鄰之1086地號土地既同屬於原告所有，應僅得通行原告自己所有同段1086地號土地，再行通過1084、1081地號土地，對外連接以至產業路，或以如附圖二方案所示通行蔡四海所有1085地號土地，再行經潘國維所有1080地號土地亦可對外通行，又原告亦可採如附圖三方案所示自原告所有系爭土地南端通行1091地號土地，對外聯絡，上開通行方案均係可證原告所有系爭土地非袋地且亦為對系爭土地周圍地造成之損害最少之處所及方法。

㈡、原告所有之系爭土地與其家族所有之同段1078、1079、1080地號土地係分割自同一地號而來，且原告所有之系爭土地與同段之1078、1079、1080地號土地前均曾同屬原告之先祖母潘清月所有，輾轉讓與潘氏後代子孫，依民法第789 條之規定，原告應先通行上開土地以對外聯絡方為適法，不得因潘清月之任意讓與行為，而捨原本得通行之前揭土地不用，卻主張通行被告所有1074地號土地，使被告土地受有損害，顯與法有違。

㈢、原告主張應通行之面積約3.5 米，惟原告所有系爭土地面積不大，只要一般傳統耕作方式，應使用小型耕耘機即可，原告主張需使用大型耕耘機，顯係擴大使用被告所有1074地號土地，加劇對被告所有1074地號土地使用權能之損害。

㈣、另請求鈞院傳訊潘國維為證人，以證明當初訴外人葉慶源於59年3 月11日出賣1074地號土地之不動產買賣契約書為真正，被告確實取得所有權。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠、系爭土地為原告所有，北側與被告所有同段1074土地毗鄰，西側、南邊分別與潘嘉文、潘智雄及黃菊枝所有同段1090及1091、1088地號土地相連，東側則與蔡四海所有同段1085地號土地及昇泰加油站股份有限公司所有同段1086地號土地相鄰，且東北角之頂點與潘國清所有同段1078地號土地西南側頂點交界。

㈡、被告於96年間分別對原告之父潘國維、叔父潘國清提起竊佔及拆屋還地等民刑事訴訟，刑事部份業經臺灣屏東地方法院檢察署以97年度調偵字第65號為不起訴處分，民事部份則經鈞院96年度屏簡字第89號、97年度簡上字第59號判決潘國維、潘國清應將坐落1074地號土地之地上物拆除，並將土地返還被告確定等事實，有原告提出地籍圖謄本、臺灣屏東地方法院檢察署97年度調偵字第65號不起訴處分書、本院97年度簡上字第59號判決、土地登記第二類謄本、照片、土地登記簿、歷次異動索引表在卷可參（見本院卷一第7 至20頁、第22至59頁、第85至87頁、第88至95頁），復經本院職權調取本院97年度簡上字第59號排除侵害全卷核閱無誤，又經本院會同屏東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、附圖、土地複丈成果圖及照片等在卷足憑（見本院卷三第2 至6 頁、第111 至114 頁、第89至93頁），故上開事實應堪信為真實。

四、得心證之理由：本件原告主張其所有系爭土地為袋地，因與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，而須通行被告所有1074地號土地以至1077地號土地之產業路，然為被告以前詞否認，是本件之爭點闕為：㈠、原告所有系爭土地是否為袋地？㈡、同段1086地號土地是否為原告所有？若是，原告是否僅得通行其自己所有同段1086地號土地，再行經同段1084、1081地號土地對外聯絡？㈢、原告所有系爭土地是否與同段1078、1079、1080地號毗鄰且分割自同一筆土地，或均曾同為潘清月1人所有，而應優先通行1078、1079、1080地號土地？又原告是否應優先通行同段1080地號之附圖二方案？㈣、原告所主張之通行附圖一方案是否為對周圍土地損害最小之方案？

㈠、原告所有之系爭土地為袋地按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 項、第2 項定有明文。此項周圍地不以直接相鄰者為限，如不通公路之土地與公路之間，有2 宗以上不同所有人之土地，為達通行公路之目的，亦得通行該周圍地。至所謂通行必要範圍內周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。本件原告主張其所有系爭土地為袋地無適宜之聯絡可通行至道路，為被告所否認，並抗辯原告可任意經由同為潘氏家族所有同段1078、1079、1080地號土地即可對外通行至同段1077地號之產業路。經查：原告所有系爭土地，北側與被告所有同段1074土地毗鄰，西側、南側分別與潘嘉文、潘智雄及黃菊枝所有同段1090及1091、1088地號土地相連，東側則與蔡四海所有同段1085地號土地及昇泰加油站股份有限公司所有同段1086地號土地相鄰，且東北角之頂點與潘國清所有同段1078地號土地西南側頂點交界之事實，為兩造所不爭執，復有地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、照片在卷可參（見本院卷一第7 至20頁），並經本院會同屏東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、附圖、土地複丈成果圖及照片等附卷足憑（見本院卷三第2至6 頁、第111 至114 頁、第92至94頁），是原告主張所有系爭土地為袋地有通行鄰地之必要，應可採信。至被告辯稱原告可任擇在其土地東北側同段1078、1079、1080地號土地以對外聯絡云云。然查：同段1078地號土地現蓋有建號為高樹鄉○○段222 建號（門牌號碼為高樹鄉○○段9 之1 號）之建物、同段1079地號土地現亦蓋有建號為高樹鄉○○段223 建號（門牌號碼為泰山段9 號）之建物，而1080地號土地現則搭蓋簡易一層樓之鐵皮建物，且同段1078、1079、1080地號土地中間尚有蔡四海所有同段1085地號土地，並未與原告所有土地相鄰，此有地籍圖、現場照片、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可憑（見本院一第7 頁、本院卷三第89頁、第35至37頁、第41至42頁），倘若依被告所述通行1078、1079、1080地號土地之方式，均須經過同段段1085地號土地始得至前揭地號，然同段1085地號復以圍牆與前揭地號相隔，而1078、1079、1080地號土地其上又已蓋有建物，並無任何直接對外聯絡道路，復有地籍謄本、土地登記第二類謄本、建物登記謄本、照片等在卷可稽（見本院卷一第7 頁、本院卷三第41至42頁），是被告抗辯原告所有土地非袋地得由同段1078、1079、1080地號土地對外聯絡，顯非可採。

㈡、被告復抗辯原告可通行其所有同段1086地號土地，再行經同段1084、1081地號土地對外聯絡，故系爭土地非袋地云云。然查，同段1086地號土地之所有權人係昇泰加油站股份有限公司而非原告，且同段1084、1081地號土地其上亦無道路直接對外聯絡，此有地籍圖、土地登記第二類登記謄本在卷可證（見本院卷一第7 頁、第14頁），是被告上開辯解，亦非可取。

㈢、原告所有系爭土地並非與同段1078、1079、1080地號土地分割自同一筆土地；又原告所有系爭土地與同段1078、1079、1080地號土地雖曾同為潘清月1 人所有，但無民法第786 條應先優先通行1078、1079、1080地號土地之適用：

⒈原告所有之系爭土地與同段1078、1079、1080地號土地之分割、讓與過程如下：

⑴原告先祖母潘清月於50年1 月28日即買受重測前681 地號應有部份7540分之4000，並於50年3 月7 日辦畢移轉登記，嗣於52年6 月25日出賣予訴外人鍾陳枝葉，鍾陳枝葉復於80年1 月16日贈與訴外人鍾豐聯，鍾豐聯又於89年7 月31日再贈與潘清月，潘清月再於89年7 月31日贈與潘國富；又於91年4 月23日潘國富及鍾豐聯因分割而分別取得之同段1089及1088地號土地（即重測前加蚋埔段681 及681 之1 地號土地）；潘國富復將其所有之1089地號土地轉賣予原告及訴外人潘陵漳而各持有應有部分2 分之1 ，原告末於98年3 月間再經由法院強制執行拍賣取得潘陵漳之應有部分，而為1089地號即本件系爭土地之所有權人，此有系爭土地歷次異動索引、土地第一類登記謄本在卷可憑（見本院卷一第310 至314 頁、本院卷二第263 至268 頁）。

⑵同段1078、1079、1080地號土地之分割過程如下：原告先祖母潘清月於57年12月16日買受重測前加蚋埔段687 之3 地號土地，並於71年5 月13日辦理移轉登記，而於①79年8 月25日自重測前加蚋埔段687-3 地號分割出重測前加蚋埔段687之8 地號土地即現同段之為1080地號土地，又於89年8 月5日出賣予洪明珠，嗣於98年8 月11日再由潘國維拍賣取得；

②於81年8 月12日自重測前加蚋埔段687-3 地號分割出重測前加蚋埔段687 之9 地號土地即現同段1079地號土地，並於81年9 月26日贈與潘國維；③於85年11月25日加蚋埔段687之9 地號土地分割出重測前加蚋埔段687 之10地號土地即現同段1078地號土地，後於86年1 月17日贈與潘淑萍，其再行轉賣予曾王保緣，復於92年3 月31日由姜林鄒銀拍賣取得，嗣後於94年1 月11日再轉讓由潘國清取得等之事實，有前揭土地重測前後土地公務用登記謄本、電子處理前舊簿及異動索引附卷可稽（見本院卷三第33至86頁）。

⒉由上可知，⑴原告所有系爭土地重測前為加蚋埔段681 地號土地，然同段1078、1079、1080地號土地重測前地號為加蚋埔段687 之10、687 之9 、687 之8 地號土地，均係自重測前母號加蚋埔段687 之3 地號分割而來，是原告所有系爭土地與前揭土地重測前母號已有不同；又本院就原告所有系爭土地是否分割自前揭土地一節依職權函詢屏東縣里港地政事務所，該所覆略以：1089地號土地經查重測前加蚋埔段681地號土地，重測前其為母號，應非分割自其他地號土地等語，並檢附重測前之異動索引供參，此有該所101 年4 月17日屏里第一字第1010002335號函、及前揭地號土地登記謄本在卷可參（見本院卷一第304 至310 頁、第本院卷三第35至37頁），是原告所有系爭土地並非與同段1078、1079、1080地號土地分割自同一筆土地，足堪認定，故被告辯稱原告所有系爭土地與前揭土地係分割自同一筆土地，顯與事實不符，而非可採。⑵原告所有系爭土地與其東側潘國清所有之同段1078地號土地，及原告之父潘國維所有同段1079、1080地號土地，前曾均同屬為潘清月一人所有，此亦有前揭分析之讓與經過可知，是被告抗辯原告所有系爭土地與同段1078、1079、1080地號土地曾為同一人所有，即屬非虛，而得憑採。

⒊按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項固有明文。此項規定之主要旨趣在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，例如在買賣土地時，預見有通行權負擔存在，而降低其價金，此參同條第2 項，通行權人無須支付償金之規定至明。又按民法第789 條第1 項係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間，就土地一部為讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為規定。如果讓與或分割當時無此情形，不能為其所「預見」，而為「適當合理解決」者，縱於讓與或分割，及輾轉讓與第三人後，始發生有此情形者，自不復有該條之適用（最高法院69年度台上字第266號判決、85年度台上字第2745號判決參照）。是以，因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地，其結果由當事人之任意行為而然，故其土地所有人，即能不給付報償而通行於受讓人或讓與人或已屬他分割人之土地，其鄰地所有人不負許其通行之義務，此乃因直接分割或讓與為雙方當事人得以預見，並為適當合理之解決，然若非現被通行土地之土地所有權人之任意行為生土地至公路無適宜之聯絡，自應回復民法第787 、788 條之規定對於通行土地因此所受之損害支付償金，而不宜過度擴張使用民法第789 條之規定，遽認通行間接繼受分割或讓與之相鄰土地均得無庸支付賠償金，否則對間接繼受鄰地所有權人實難謂公平。又民法第789 條之立法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形者，既非出於土地所有人之任意行為或預期其能事先安排，自無民法第789 條之適用（最高法院98年度台上字第348號判決意旨參照）。

⑴原告所有系爭土地並非與同段1078、1079、1080地號土地分割自同一筆土地，業經認定如上，是被告抗辯原告所有系爭土地係與同段1078、1079、1080地號土地分割自同一筆土地，應依民法第789 條之規定，通行前揭地號土地，顯與法有違，而非可採。

⑵原告所有系爭土地固與同段1078、1079、1080地號土地曾同屬一人潘清月所有，然同段1079、1080地號土地與原告所有系爭土地並無相鄰，本不生因讓與致原告所有系爭土地對外無適宜聯絡之問題，此有地籍圖在卷可參（見本院卷一第7頁），自無適用民法第789 條第1 項後段之因數宗土地同屬一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，致與公路無適宜聯絡之可能。是被告抗辯原告應優先通行附圖二方案同段1085地號、1080地號土地對外聯絡，亦無可取。

⑶同段1078地號土地，雖與原告所有系爭土地曾同屬潘清月1人所有，然佐以⑴原告所有系爭土地於79年間即已使用被告所有1074地號土地東南側與原告所有系爭土地相鄰之一小部份範圍，再行經同段1076地號土地對外聯絡，且1078至1080地號土地當時已有灰白色之建築物存在，此有行政院農業委員林務局農林航空測量所函覆之航空照片1 張（見本院卷證物袋）附卷可參，⑵本件係因原告之先祖母潘清月前於59年間向葉慶源購買1074地號土地、應有部分3 分之1 （約3 釐地）未將前開購買之持分辦理移轉登記，致潘清月及其繼承人潘國維、潘國清未能取得1074地號土地之所有權，後葉慶源為代其妹郭葉鳳代償債務，又於65年11月6 日將1074地號土地以買賣為原因移轉登記予被告取得，且自59年間前系爭土地前所有人潘清月及潘國清、潘國維均使用、通行被告所有1074地號土地鄰近其土地北側部份（即潘清月向葉慶源購買1074地號土地應有部份3 分之1 部份），因被告於96間對原告之父潘國維、及叔父潘國清提出排除侵害訴訟，經本院97 年 度簡上字59號判決潘國維、潘國清應返還如該判決附圖一所示D 之土地予被告，而該附圖一編號D 部份包含原告本件起訴請求確認通行權範圍等情事觀之，足徵原告所有系爭土地無法對外聯絡，非原告或原告前手之任意行為所致，此外，被告復未能舉證證明潘清月分別讓與系爭土地與1078地號土地時，系爭土地已存有無法對外通行之情形，或該無法對外通行得為其所預見，而可為適當合理解決。從而，原告所有系爭土地無法對外通行顯非出於其或其前手之任意行為或預期其能事先安排，揆諸前揭判決意旨，自無民法789條規定之適用，故被告此部分抗辯於法未合，而非可採。故本件續應審酌者乃原告所主張之袋地通行權，是否係屬對周圍土地損害最少之處所及方法。

㈣、原告主張附圖一方案為對周圍土地損害最少，主張通行之寬度須3.5 公尺並無不當。

⒈本件原告主張之通行附圖一方案即通行被告所有同段1074地號土地如附圖一所示寬3.5 公尺之編號Ａ部分面積28.05 平方公尺為對周圍土地損害最小之方案，則為被告所否認，並以前情置辯。經查：原告所主張附圖一方案，原告僅需直接經過被告所有同段1074地號土地、面積28.05 平方公尺之單筆土地即可到達道路；然若採被告所述如附圖二方案，該方案不但須使用同段1080、1085地號2 筆土地各48.69 、42.27 平方公尺（合計共90.96 平方公尺），所經之同段1085地號土地雜草遍佈，與同段1080地號土地復以圍牆、鐵絲圍籬相隔，無任何道路存在，無法直接對外通行，此有照片憑卷可參（見本院卷三第90至91頁）；又被告抗辯原告應以附圖三方案為通行方案，然附圖三方案除使用面積更高達352.63平方公尺，已為原告主張附圖一方案所需使用面積之12倍外，更須自同段1091地號土地中央開闢道路，相較於原告主張通行附圖一方案僅需使用同段1074地號土地東南側角落土地28.05 平方公尺，無論於使用面積、位置、及大型機械農具運作各方面，影響甚大，亦非對周圍土地損害最小之方案。從而，原告主張附圖一方案為對周圍土地損害最小之方案應非需妄，而得採信。被告抗辯附圖二、附圖三方案為最小侵害方案，顯與事實不符，委無足取。

⒉又本院衡酌原告所有系爭土地、地目田、使用分區為一般農業用區、使用地類別為農牧用地、面積3883.14 平方公尺，為從事農作用地，現種植鳳梨、香蕉等農作物，需以大型農用機械進出，及一般農業機具寬度約3 公尺至4 公尺不等，再參以原告使用之耕耘機車身寬為2.98公尺、裝置剷土犁具後則左右寬約達3.12公尺，此有原告提出之耕耘機寬度照片附卷可憑（見本院卷第296 至297 頁），是以3.5 公尺寬度對於被告土地上長久使用之現況尚無妨礙，則其請求通行範圍並未逾越必要限度，因認原告主張其通行必需之寬度3.5公尺尚屬合理。至被告雖辯稱：現已有小型摺疊耕耘機可使用，展開尺寸僅需寬47公分抑或65公分，原告通行寬度3.5公尺顯係為損害被告所有同段1074地號土地為目的云云。然查：被告所提出之小型摺疊耕耘機資料乃該耕耘機廠商於網路上宣傳文宣（見本院卷第三第209 至217 頁），是否普遍適用於各種深耕作物已非無疑，再者，原告所有系爭土地面積高達38 83.14平方公尺，所種植農作物均需深耕翻土，亦非一般輕型機具可在有限時間內完成，且原告所使用之農業機具乃現今普遍使用之耕耘機，並非針對為通行被告土地而特別購入之機具，是原告主張通行寬度應為3.5 公尺，應屬適當，被告上開抗辯純屬臆測，而無足取，

⒊末按有通行權人，於必要時得開設道路，民法第788 條第1項前段定有明文。原告所有系爭土地屬於一般農業區農牧用地，則基於農業機械化之需求，為有利將來通行之順利及必要，而附圖一方案所示編號Ａ土地現況為凹凸不平之泥土、碎石（見本院卷一第39頁下方照片），對大型農業機具、貨車之進出顯有妨礙，依上開規定，原告就如附圖一所示編號Ａ部分有通行權存在範圍，自得請求被告容忍其開闢道路通行。

五、另被告雖請求傳喚潘國維到庭為證，欲證明當初訴外人葉慶源於59年3 月11日出賣1074地號土地之不動產買賣契約書並非真正，被告確實取得1074地號土地所有權之事實，然上開事實，除與本件確認通行權之基礎要件事實無涉外，亦業經本院97年度簡上第59號判決認定在案，顯無再行傳喚之必要，併此敘明。

六、綜上所述，原告依據民法第767 條、第787 條、第788 條之規定，請求確認就被告所有1074地號土地如附圖一所示編號Ａ部分、寬度3.5 公尺、面積28.05 平方公尺之土地有通行權存在，且禁止被告在上開通行權存在之土地範圍內設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，並應容忍原告開闢水泥路面道路，為有理由，應予准許。本件係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟就主文第1 項之確認之訴，其性質並不宜宣告假執行，故僅就主文第2 項，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣告假執行；並依同法第392 條第2 項之規定，宣告被告以7,000 元為原告預供擔保，得免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第78條、第389 條第1 項第3 款，判決如主文。