臺灣新竹地方法院95年度訴字第838號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第838號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

劉明忠

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

被告

萬榮鈞

選任辯護人

周承武律師

被告

鍾翊程

選任辯護人

劉正穆律師

徐宏澤律師

吳尚昆律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度少連偵字第21號），及移送併案審理（95年度偵字第 895、896、897號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號「阿義」、「義哥」、「億哥」【音譯】，待到案後另行審結）與丙○○（綽號「小朋友」）二人均染有施用第一、二級毒品之惡習，二人於民國00年00月間認識後，丙○○因欠丁○○人情，遂聽命於丁○○，由丁○○提供吃住、油資、行動電話儲值卡，而與丁○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，於附表一所示時間、地點，經丁○○以附表一所示0000000000、0000000000等行動電話與買受人電話聯絡確認後，丁○○再當面或以0000000000電話轉知丙○○，由丙○○將毒品交付給買受人，而共同為如附表一所示販賣第一、二級毒品之犯行。

二、庚○○（綽號「阿宏」）亦染有施用第二級毒品之惡習（施用第二級毒品部分經檢察官另案聲請本院以95年度毒聲字第46號裁定送執行觀察、勒戒），因工作所得不足以支付施用毒品所需開銷，遂基於販賣第二級毒品之概括犯意，於如附表二所示時間、地點，以所持用之0000000000行動電話與如附表二所示買受人聯絡而連續販賣第二級毒品。

三、

(一)亥○○（綽號「阿萬」、「萬哥」、「阿哥」）前因竊盜、違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經分別判處有期徒刑3年、1年6月、4月確定，定應執行有期徒刑4年6月確定，於民國83年7月5日假釋；復因竊盜、違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經分別判處有期徒刑10月（本院85年度易字第2241號）、7 月（本院86年度訴字第434號）、10月（本院84年度訴字第1079號）、1年（本院86年度易字第259 號）、10月（本院85年度訴字第408號）、2月（臺灣雲林地方法院86年度易字第1414號）確定，上開本院86年度訴字第434 號、84年度訴字第1079號、86年度易字第259 號所判處刑期再經本院以87年度聲字第683 號裁定應執行刑為有期徒刑2 年3 月。前開假釋經撤銷後所餘殘刑2 年5 月21日，及上開有期徒刑10月（本院85 年 度易字第2241號）、10月（本院85年度訴字第408號）、2 月（臺灣雲林地方法院86年度易字第1414號）、應執行刑有期徒刑2 年3 月，接續執行後，於89年6 月8 日縮刑假釋，92年4 月12日假釋期滿未被撤銷視為執行完畢。

(二)詎亥○○仍不知警惕，除未戒除施用第二級毒品之惡習，並基於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之概括犯意，於如附表三所示時間、地點，以所持用之0000000000行動電話與如附表三所示買受人聯絡而連販賣第一級毒品及販賣第二級毒品。

四、嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮警察監聽丁○○（0000000000、0000000000、0000000000等）、丙○○（0000000000等）、庚○○（0000000000等）、亥○○（0000000000等）使用之行動電話，期間於95年1月24日晚上9時許，新竹市警察局第二分局警員另案至丁○○、丙○○所住位於苗栗縣○○鎮○○街00號11樓租屋處搜索，在地下室查獲丙○○，人在樓上之丁○○獲悉後旋即在警察未上樓前將租屋處內之毒品沖到馬桶內滅跡，並要同在該屋內之亥○○先離開，惟嗣因警察仍在前址租屋處查到注射針筒、毒品殘渣袋等物，遂將丁○○、丙○○帶回偵辦並採尿送驗（丁○○施用第一、二級毒品部分分別另案經本院以95年度竹簡字第875號、95年度竹北簡字第80號簡易判決有罪確定，丙○○施用第一、二級毒品部分另案經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第90號判決有罪確定），復經新竹市警察局刑警大隊持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票於95年1月27日上午4、5 時許至前址租屋處拘提丁○○、丙○○、亥○○等人，扣得丁○○所持有之2 支手機（門號0000000000、0000000000）、丙○○所持有之1 小包安非他命（毛重0.23公克）、1 支手機（門號0000000000）、亥○○所持有之2 支手機（門號0000000000、0000000000）等物而查獲上情。

五、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5 分別定有明文。經查：本院以下所引用被告丙○○、庚○○、亥○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告丙○○、庚○○及其等辯護人對該證據之證據能力均未表示異議，而被告亥○○及其辯護人除於準備程序否認證人乙○○、己○○、丑○○警詢、偵訊所為陳述之證據能力，及於本院審理時否認搜索所取得之證物即被告亥○○之2 支手機、被告丙○○之安非他命及被告警詢筆錄之證據能力外，對於檢察官所提其餘各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。

（二）被告亥○○及辯護人於本院準備程序固主張證人乙○○、己○○、丑○○警詢、偵訊所為陳述無證據能力，然經本院傳喚證人乙○○、己○○、丑○○到院進行交互詰問後，被告亥○○及辯護人於本院言詞辯論時對於前開警詢、偵訊陳述已未再爭執證據能力，本院審酌上開被告亥○○以外之人於審判外之陳述，均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法亦有證據能力，再予敘明。

（三）被告亥○○及辯護人以警方於95年1 月27日在苗栗縣○○鎮○○街00號11樓搜索時未出示搜索票，主張搜索不合法，搜索所取得之證物即被告亥○○之2 支手機、被告丙○○之安非他命，及因此逮捕被告所製作之警詢筆錄均無證據能力云云。然按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，刑事訴訟法第131條、第131之1 亦分別定有明文。查本件係新竹市警察局刑警大隊持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票至苗栗縣○○鎮○○街00號11樓、地下停車場將丁○○、被告亥○○、丙○○等人拘提到案，而扣得安非他命、手機，並經丁○○、被告丙○○、亥○○等人同意搜索，有拘票3張、搜索扣押筆錄3份附卷可稽（見95年度偵字第895號卷㈠第49頁、95年度偵字第896號卷㈠第49頁、第50至61頁、95年度偵字第897 號卷㈠第50頁），是並無被告亥○○及辯護人所指之搜索不合法情事，堪認搜索所取得之證物，及因此逮捕被告所製作之警詢筆錄均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及認定之理由：

（一）被告丙○○部分：

１、被告丙○○關於被訴販賣毒品海洛因、安非他命，於本院言詞辯論終結前，業據其自白在卷，足以證明：持用0000000000的被告丙○○就是在通訊監察譯文中人稱「小朋友」之人，其確實有於附表一所示之時、地，受丁○○指示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予如附表一所示之戌○○、癸○○、子○○、戊○○、己○○、未○○等人之事實。

２、就附表一所示各次販賣毒品犯行，除有上開被告丙○○之自白外，復有各次買受人於警詢、偵訊之證述，及通訊監察譯文可佐如下（所在卷頁詳如附表一所示）：⑴編號十、

三十、三三所示買受人即證人戌○○於警詢、檢察官偵訊時之證述，證明：其確實曾向丁○○購買毒品，毒品是由被告丙○○交付的；94年10月23日凌晨 2時34分，證人戌○○以0000000000號行動電話與丁○○0000000000號行動電話通話，要丁○○處理5 張「粗的」「東西」即購買5000元安非他命毒品；94年11月1 日晚上7 時12分，證人戌○○以0000000000號行動電話與丁○○0000000000號行動電話通話，提到要跟丁○○拿3000元的「東西」即購買3000元安非他命毒品；94年11月3日凌晨0時47分，證人戌○○以0000000000號行動電話與丁○○0000000000號行動電話通話，提到要丁○○處理「粗的」「細的」「東西」即購買價格重量不詳之海洛因、安非他命毒品。⑵編號十八所示買受人即證人癸○○於檢察官偵訊時之證述，證明：其確實曾向丁○○購買過毒品；00年00月00日下午3 時44分，證人癸○○以0000000000號行動電話與丁○○0000000000號行動電話通話，向丁○○詢問「東西」什麼時候來，丁○○答以現在這裡有，叫小朋友拿過去，「東西」麻黃素很重藥效很強，照市面2 萬給，證明證人癸○○向丁○○購買2 萬元安非他命，丁○○指示被告丙○○送過去。⑶編號二七、四十所示買受人即證人子○○於警詢之證述，證明：其確實曾向丁○○購買過安非他命毒品，毒品是由被告丙○○交付的；94年10月29日凌晨4 時38分，證人子○○以0000000000號行動電話與丁○○0000000000號行動電話通話，告知丁○○要拿（東西），其已經到了樓下；00年00月00日下午2 時14分起，證人子○○以0000000000號行動電話多次與丁○○0000000000號行動電話通話，跟丁○○說好要拿3000元的「東西」即購買3000元安非他命毒品，丁○○表示會請小朋友即丙○○去收錢，丙○○並與子○○通話，雙方約在竹北交流道路橋下交貨收錢。⑷編號三四所示買受人即證人戊○○之前案判決（見本院卷㈢第22至25頁），證明：證人戊○○之綽號為「黑狗」，其於94年間使用0000000000號行動電話；94年11月3日凌晨2時40分，證人戊○○以0000000000號行動電話與丁○○0000000000號行動電話通話，告知丁○○要買軟的、細的（即海洛因），並可以粗的（即安非他命）另外互易一包細的，幾經討價還價後成交，丁○○叫小朋友即丙○○送下去，後來同日凌晨3 時16分，被告丙○○以0000000000號行動電話與丁○○0000000000行動電話通話，丁○○要被告丙○○拿到粗的後分兩包送去養老院。

⑸編號三八、四二、四四所示買受人即證人己○○於警詢、檢察官偵訊時之證述，證明：其向丁○○及被告丙○○購買安非他命毒品；94年11月7 日晚上10時37分起，證人己○○以0000000000號行動電話多次與丁○○0000000000號行動電話通話，跟丁○○說好要拿3000元「粗的」即購買3000元安非他命毒品；00年00月00日下午 1時55分起，證人己○○以0000000000號行動電話多次與丁○○0000000000號行動電話通話，說好要拿1000元「粗的」即購買1000元安非他命毒品；95年1月14日晚上8時12分，證人己○○以000000000 號電話撥打丙○○0000000000號行動電話，接通後由丙○○將電話轉給丁○○，己○○向丁○○表示要購買2、3克粗的即購買2 、3 克安非他命，經丁○○應允，要己○○過去並表示會等己○○。⑹編號四六所示買受人即證人未○○於警詢之證述，證明：其於95年1 月初向丁○○購買1000元的安非他命毒品，丁○○叫被告丙○○送到頭份交流道給未○○。

３、此外，尚有通訊監察書、搜索扣押筆錄等附卷（見本院卷㈠第169頁、95年度偵字第896號卷㈠第50至53頁、第58至61頁），及丁○○所持有之2 支手機（門號0000000000、0000000000）、被告丙○○所持有之1小 包安非他命（毛重0.23公克）、1支手機（門號0000000000）等物扣案可稽。

４、綜上，被告丙○○之自白與事實相符，被告丙○○所為販賣第

一、二級毒品犯行，事證明確，應依法論科。

（二）被告庚○○部分１、被告庚○○關於被訴販賣毒品安非他命，於本院言詞辯論終結前，業據其自白不諱，足以證明：被告庚○○就是「阿宏」，其持用0000000000行動電話，確實有於附表二所示之時、地，販賣第二級毒品安非他命予如附表二所示之卯○○、辛○○、申○○、寅○○、午○○、辰○○、巳○○等人之事實。

２、就附表二所示各次販賣安非他命毒品犯行，除有上開被告庚○○之自白外，復有各次買受人於警詢、偵訊之證述，及通訊監察譯文可佐如下（所在卷頁詳如附表二所示）：⑴編號一、十一所示買受人即證人卯○○於警詢之證述，證明：其確實曾向庚○○買過安非他命毒品，94年9 月15日晚上9時20分是買1000元安非他命；94年9月15日晚上9 時20分，證人卯○○以0000000000號行動電話與被告庚○○0000000000號行動電話聯絡，向庚○○表示要過去，並要庚○○東西不要給那麼少；94年9 月29日晚上10時1 分，證人卯○○以0000000000號行動電話與被告庚○○0000000000號行動電話聯絡，向庚○○表示一樣老規矩，要庚○○幫忙調東西，稍後會再聯絡，之後於翌日凌晨0 時43分，雙方復電話聯絡，確認彼此所在位置及如何碰面。⑵編號四、十、十三、十六所示買受人即證人辛○○於警詢之證述，證明：其確實曾向被告庚○○購買過數次安非他命毒品，每次買1000元；94年9 月22日晚上10時24分，證人辛○○以0000000000號行動電話與被告庚○○0000000000號行動電話聯絡，確認還要多久才會到相約地點；94年9月25日晚上11時57分，證人辛○○以0000000000 號行動電話與被告庚○○0000000000號行動電話聯絡，表示要再拿1000元（毒品），但1000元要等月底才有辦法給；94年9月29日晚上9時14分，證人辛○○以0000000000號行動電話與被告庚○○0000000000號行動電話聯絡，提及還差1000元；94年10月3日晚上9時35分，被告庚○○以0000000000號行動電話與證人辛○○0000000000號行動電話聯絡，詢問東西如何。⑶編號五所示買受人即證人申○○於檢察官偵訊時之證述，證明：其所施用之安非他命毒品係庚○○拿到其住處的；94年9月22日晚上7時5分，被告庚○○以0000000000號行動電話與證人申○○000000000號電話聯絡，表示要過去申○○住處。⑷編號七所示買受人即證人寅○○於警詢、檢察官偵訊時之證述，證明：其與庚○○有債權債務關係，庚○○以安非他命毒品抵償債務；94年9月25日晚上9時10分，被告庚○○以0000000000號行動電話傳簡訊至證人寅○○0000000000號行動電話，表示有重要事相找；94年9 月26日上午11時48分，被告庚○○以0000000000號行動電話與證人寅○○0000000000號行動電話聯絡，向寅○○表示接到（毒品），詢問寅○○要嗎？而寅○○應允。⑸編號十二所示買受人午○○部分00年00月0日下午4時39分起，被告庚○○以0000000000號行動電話多次與丁○○0000000000號行動電話通話，提及阿源（即午○○）要跟庚○○拿7000元粗的，庚○○有出面向午○○收錢再帶午○○去拿毒品。⑹編號十四所示買受人即證人辰○○於本院之證述，證明：其於94年10月4 日向被告庚○○購買1000元的安非他命毒品；94年10月4日上午10時27分，被告庚○○以0000000000 號行動電話與證人辰○○0000000000號行動電話聯絡，表示辰○○要的一張可以送過去，並約定交貨地點。⑺編號十五所示買受人巳○○於00年0月00日下午1時31分以0000000000號行動電話與被告庚○○0000000000號行動電話聯絡之監聽譯文，證明：巳○○於00年0 月00日下午1時31分向被告庚○○購買2張即2000元的安非他命毒品。

３、此外，尚有通訊監察書附卷（見本院卷㈠第166 頁）。綜上，被告庚○○之自白與事實相符，被告庚○○所為販賣第二級毒品犯行，事證明確，應依法論科。

（三）被告亥○○部分：

１、認定犯罪事實所憑之證據及理由：⑴被告於本院準備程序、審理之供述，證明：被告亥○○綽號為「阿萬」、「萬哥」，0000000000、0000000000號行動電話於94年至95年間為其申請使用，其平常會過去本件苗栗縣○○鎮○○街00號11樓查獲地，認識丁○○、被告丙○○及附表三所示買受人乙○○、己○○、林路灯之事實。⑵通聯調閱查詢單2 紙（見譯文卷㈠第166頁、第171頁），證明：上開0000000000、0000000000號行動電話於94年至95年間係被告亥○○所申請使用之事實。⑶附表三編號一、三所示買受人即證人乙○○於警詢、

頁、第153至154頁、本院卷㈣第4至6頁），及通聯調閱查詢單1 紙（見通聯調閱查詢單卷第15頁）、照片指認資料1紙（見少連偵21卷㈠第114頁），證明：乙○○認識被告亥○○，稱呼亥○○為「萬哥」0000000000號行動電話係乙○○所申請使用之事實。⑷附表三編號二所示買受人即證人己○○於警詢、本院審理時之證述（見少連偵21卷㈠第115至117頁、本院卷㈢第127至131頁）、照片指認資料1 紙（見少連偵21卷㈠第122 頁），證明：己○○綽號「阿水」，其認識綽號「阿萬」之被告亥○○，0000000000號行動電話係己○○所使用之事實。⑸附表三編號四所示買受人即證人林路灯於本院審理時之證述（見本院卷㈢第153至157頁），及00年0月0日下午3 時33分起，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話二則通話之監聽譯文（見譯文卷㈠第71至72頁）以及95年1月8日晚上6時59分，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話一則通話之監聽譯文（見譯文卷㈠第72頁），證明：0000000000號行動電話係林路灯使用，林路灯曾與被告亥○○為上開三則通話，前二則通話中所提2000元可以給0.3，裝成3包等語是指要購買安非他命毒品，第三則通話所提及的「藥頭」是指有毒品可賣的人，「粗的」是指安非他命、「細的」是指海洛因等事實。⑹附表三編號七、九、十一所示買受人即證人丑○○於警詢、檢察官偵訊、本院審理時之證述（見少連偵21卷㈠第128至133頁、㈡第37至38頁、本院卷㈣第6 至11頁），卷附通聯調閱查詢單1 紙（見通聯調閱查詢單卷第12頁），及95年1月9日上午10時50分，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通話之監聽譯文（見譯文卷㈠第72頁）、00年0月00日下午5時17分，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通話之監聽譯文（見譯文卷㈠第75頁）、95年1月12日晚上7時48分，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通話之監聽譯文（見譯文卷㈠第84頁），證明：0000000000號行動電話係丑○○申請使用，丑○○綽號「阿龍」，其曾打0000000000電話購買三次安非他命毒品，打電話給被告亥○○時，有時稱呼亥○○「阿哥」、「阿萬」，有時沒講稱呼就直接對話，上開三則通話所提到「藥性」的「藥」是指安非他命，價錢是指安非他命的價錢等事實。⑺卷附通訊監察書、搜索扣押筆錄等（見本院卷㈠第168頁、95年度偵字第896號卷㈠第54至57頁），及扣案被告亥○○所持有之1支手機（門號0000000000）。

２、被告亥○○之辯解：被告亥○○矢口否認曾販賣毒品予附表三所示買受人，辯稱0000000000號行動電話雖係其申請使用，但朋友也會借去使用，其忘記有無監聽譯文所監聽到之通話內容，也不知道為何通話中會有關於毒品的術語，其完全不認識丑○○，而且本件查獲時並未扣到毒品，其電話既然被長期監聽而被懷疑有販賣毒品，為何查獲時沒有扣到任何毒品云云。

３、被告亥○○辯解不可採之理由：⑴被告亥○○有為附表三編號一、三所示販賣重量、價格不詳之「2 張」安非他命予乙○○之犯行，有證人乙○○與被告亥○○分別在95年1月4日晚上6時29分、95年1月6日晚上6 時46分、6時57分、7時3分通話之四則監聽譯文附卷可稽（見譯文卷㈠第65、69頁），證人乙○○（嗣改為名甲○○）於本院審理時雖證稱：認識被告亥○○，但不熟，也不曾向亥○○購買安非他命或海洛因毒品，不太記得前開二則通話，當時做車子的買賣生意，可能是到了車廠，手機丟在桌上，或是別人拿我的手機去使用，事情那麼久了，我自己有沒有這樣講過也忘了，我自己沒有施用毒品，也不曉得「2 張」是何意思云云。然毒品為違禁物，交易多隱密進行，且販賣毒品刑責嚴重，賣家對於來電之買家必有相當程度之熟識及信任，才有可能願意在電話中進行交易，而前開二則通話，95年1月4日那則，0000000000之人於電話接通後直接稱呼0000000000之人為「阿萬」，接著雙方便約定數量、地點，95年1月6日晚上6 時46分那通更是省略稱呼，直接詢問對方你那裡有嗎，2張就好，接著6時57分那通則稱呼0000000000之人為萬哥，詢問人到哪裡了，應非證人乙○○所稱電話是被其他不詳人拿去使用之情形，加上該95年1月6日連續3 則通話，通話地點並非固定同一處所，顯然通話人是帶著電話邊講邊變換位置，殊難想像是其他人四處拿著乙○○的電話與毒品賣家聯繫購毒事宜前後十多分鐘，而乙○○卻渾然不覺？足見證人乙○○於本院審理時所述是別人拿手機去使用云云，即屬維護被告亥○○之詞而不足採信。⑵被告亥○○有為附表三編號二所示販賣重量不詳之3000元海洛因、3000元安非他命予己○○之犯行，有95年 1月4 日晚上7時9分起0000000000與0000000000之數則監聽譯文附卷可稽（見譯文卷㈠第65至66頁），該數則通話，係丙○○以自己0000000000號行動電話聯絡亥○○0000000000號行動電話，要亥○○叫「大雄」即酉○○聽電話，之後丙○○與「大雄」通話提及「阿水」要拿東西，接著「阿水」表示要3張細的、3張粗的，亥○○並向「阿水」表示之前的帳還沒清，「阿水」則說只欠2000而已，之後亥○○更與0000000000之人聯繫，表示拿3個、3個、3000、3000的東西，先拿給「小朋友」拿給「阿水」。證人己○○於本院審理時雖證稱：時間已久，不記得上開通話內容云云。然上開監聽譯文中被告丙○○已明確提及「阿水」要3張細的、3張粗的，接著被告亥○○還向「阿水」表示前帳未清，被告亥○○在知道「阿水」要買3張粗的、3張細的後，還交代拿3 個、3 個、3000、3000的東西，先拿給「小朋友」拿給「阿水」，是證人己○○於本院審理時所述即為避重就輕之詞亦不足採信。足認被告亥○○確有販賣海洛因、安非他命給己○○之犯行。⑶被告亥○○有為附表三編號四所示販賣重量不詳之2000元之安非他命予林路灯之犯行，有證人林路灯0000000000號行動電話與被告亥○○0000000000號行動電話在00年0月0日下午3時33分、3時51分通話之2 則監聽譯文附卷可稽（見譯文卷㈠第71頁），證人林路灯於本院審理時雖證稱：固有為上開要向亥○○購買毒品之2 則通話，但只是跟亥○○開玩笑，是為了要以購買毒品為由，藉機見其前女友即被告亥○○太太劉靖郁一面，但都沒有見到面，也沒有從亥○○那裡拿到毒品云云（見本院卷㈢第154至157頁）。然毒品為違禁物，交易多隱密進行，且販賣毒品刑責嚴重，賣家對於來電之買家必有相當程度之熟識及信任，才有可能願意在電話中進行交易，而證人林路灯與被告亥○○除前開購買毒品之通話外，之後在95年1月8日晚上6 時59分尚有一次通話（見譯文卷㈠第72頁），該次通話內容中證人林路灯提及有一個大藥頭東西很好，其昨天才向該藥頭買了毒品，可介紹給被告亥○○，亥○○表示自己這邊有，如有需要再跟證人林路灯拿，從該則通話內容可知，亥○○與林路灯並無交惡情形，試想如果前一天證人林路灯煞有其事要向被告亥○○買2000元毒品，並指定亥○○包裝成 3包，亥○○也應允後，雙方並進一步約定交貨地點，最後林路灯竟爽約沒買而耍弄亥○○，被告亥○○豈會善罷干休，之後在電話中就此隻字未提，沒有任何不滿之情？顯然前開00年0月0日下午3 時許電話中所達成之買賣毒品合意最終確有交易成功，證人林路灯於本院審理時所述只是開玩笑云云，即屬維護被告亥○○之詞而不足採信。⑷被告亥○○有為附表三編號七、九、十一所示販賣安非他命予丑○○之犯行，業據丑○○於警詢、偵訊指證無訛，且有證人丑○○0000000000號行動電話與被告亥○○0000000000號行動電話在95年1月9日上午10時50分、00年0月00日下午5時17分、95年1月12日晚上7時48分通話之3 則監聽譯文附卷可稽（見譯文卷㈠第72、75、84頁），證人丑○○於本院審理時雖證稱：不認識亥○○，其是向「阿昌」購買毒品，不知道警詢、檢察官偵訊時所述之「阿昌」與被告亥○○是否同一人云云（見本院卷㈣第7至10頁）。然除上開3則監聽譯文外，證人丑○○0000000000號行動電話與被告亥○○0000000000號行動電話在00年0月00日下午6時22分尚有通話，證人丑○○於電話接通後直接稱呼接聽者「阿萬喔」，待接聽者表示阿萬現在不在，證人丑○○隨即要對方跟阿萬說「阿龍找他」，有該則監聽譯文附卷可稽（見譯文卷㈠第75頁），加上證人丑○○亦不否認打電話給亥○○時，有時稱呼他「阿哥」，有時稱呼「阿萬」，有時沒稱呼就直接說話等情（見本院卷㈣第10頁反面），顯然證人丑○○與「阿萬」即亥○○素已熟識，才會稱呼接聽電話之人「阿萬喔」，更在得知阿萬不在後，要對方直接轉知阿龍相找，被告亥○○即可知道是證人丑○○在找，是證人丑○○所稱不認識亥○○，也沒向亥○○買過毒品云云，亦屬維護被告亥○○之詞而不足採信。⑸綜上，被告亥○○所辯均為係卸責之詞，洵無足取，所犯販賣毒品海洛因、安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪與科刑之審酌：

（一）新舊法之比較：

１、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

２、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

３、刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告並無較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法（最高法院96年度台上字第1323號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。

４、連續犯之比較適用─被告丙○○先後多次販賣毒品海洛因、安非他命之犯行，被告亥○○、庚○○二人先後多次販賣毒品安非他命之犯行，時間緊接、手法雷同，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，原應依行為時之刑法第56條連續犯之規定分別論以一連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪，均依法加重其刑；惟修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但將使得被告三人基於概括犯意所為之上開多次販賣毒品之犯行均須分別論罪、併合處罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，經比較新舊法結果，以被告三人行為時之舊法較為有利於被告，故仍均論以連續犯處罰。

５、被告丙○○、亥○○行為前，關於數罪併罰宣多數有期徒刑者，修正前刑法第51條第5 款但書係規定不得逾20年。修正後刑法第51條第5 款但書則規定不得逾30年。關於無期徒刑之減輕，修正前刑法第65條第2 項係規定無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，修正後刑法第65條第2項則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。是以修正前規定有利於被告丙○○、亥○○。

６、綜合修正前、後之前揭條文，經比較之結果，以舊法較有利於被告等人，應整體適用被告等人行為時之舊法論處。

７、至刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，為法理之明文化，惟對被告等而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

８、再被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1 。」惟修正後之刑法第47條第1 項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」故被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利不利之情形，惟個案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年4 月22日97年度第2 次刑事庭會議決議亦同此意旨），準此，前揭綜合比較之結果應適用被告行為時之舊法，本件即應修正前刑法第47條之規定論處。

９、被告三人行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告等行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」；被告等行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議（二）可參。是以本案就第4 條之刑度為比較，以修正前之規定較有利於被告，自應適用98年5 月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項。、修正後毒品危害防制條例第17條第2項雖規定犯同條例第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告庚○○於警詢固曾坦承有販賣毒品予卯○○、寅○○等人（見少連偵21卷㈠第46至47頁），但至檢察官偵訊時並未繼續自白犯行（見少連偵21卷㈠第257至259頁），是尚難依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，附此敘明。

（二）海洛因、安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2 款所定之第一、二級毒品，核被告丙○○、亥○○所為均係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告庚○○所為，係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

（三）被告丙○○就附表一所示犯行與丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

（四）被告丙○○如附表一編號三三所示、被告亥○○就附表三編號二所為，均係一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪二罪名，應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪論處。被告丙○○如附表一編號三三、三四多次販賣毒品海洛因、其餘編號多次販賣安非他命之犯行，被告亥○○（就附表三其餘編號犯行）、庚○○二人先後多次販賣毒品安非他命之犯行，各時間緊接、手法雷同，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定分別論以一連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪，均依法加重其刑。

（五）被告亥○○有如事實欄三、(一)所示有期徒刑執行完畢之前科，有臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均應依修正前刑法第47條之規定論以累犯，並加重其刑。

（六）因販賣第一級毒品罪之最高與最低之法定刑分別為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，故依法就死刑、無期徒刑部分均不得加重其刑，，爰不再依連續犯規定加重被告丙○○販賣第一級毒品之刑，及不再依累犯規定遞加重被告亥○○販賣第一級毒品之刑。惟販賣第二級毒品部分，就有期徒刑部分，則應依連續犯規定加重被告三人之刑，及應依累犯規定遞加重被告亥○○之刑。

（七）被告丙○○所犯連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪，被告亥○○所犯販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪，犯罪構成要件不同、時間互異，應分論併罰。

（八）刑法第59條之酌減：

１、販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告丙○○、亥○○販賣第一級毒品海洛因，時間尚短，獲利非鉅，且次數不多，所為均係小額交易，為毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，本院認依毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑之法定本刑，縱使科以最低法定刑度即無期徒刑猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定，就被告丙○○、亥○○所犯販賣第一級毒品罪減輕其刑。

２、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，被告三人同為販賣毒品之人，被告丙○○係因欠丁○○人情，受丁○○指示而參與販毒，被告庚○○則係因本身染有吸毒惡習，以販毒小額所得支應自己施用，被告丙○○、庚○○均已坦承犯行，知所悔悟，犯罪情狀堪以憫恕，於此情形，依其等情狀處以最低之刑度有期徒刑7 年，仍嫌過重，爰依刑法第59條酌量減輕其刑，有期徒刑部分並先加後減之。至被告亥○○始終未坦承犯行，未見悔悟，難認有何堪以憫恕之處，是不依刑法第59條減輕其刑。

（九）量刑─爰審酌被告丙○○、亥○○、庚○○三人明知施用毒品係殘害身心健康之行為，不但均沈迷於此，為圖施用毒品更進而鋌而走險販賣毒品予附表所示之人，害人害己，更造成毒品之氾濫，嚴重影響社會秩序，考量被告丙○○、庚○○於本院審理時坦白犯行，犯罪後之態度良好，被告亥○○始終飾詞否認犯行，態度不佳，暨其等獲利多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定被告丙○○、亥○○所應執行如主文所示之刑，以示懲儆。

（十）扣案丁○○所有之1 支手機（門號0000000000）、被告丙○○所有之1 支手機（門號0000000000），為被告丙○○與丁○○共犯販賣毒品犯行所用之物，被告亥○○所持有之1 支手機（門號0000000000）為被告亥○○犯販賣毒品犯行所用之物，均應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。扣案1 小包安非他命（毛重0.23公克）為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬。其餘扣案物與沒收規定不符，不予宣告沒收。

四、公訴人移送併案審理部份（即95年度偵字第 895、896、897號），與本件原檢察官已起訴部分為相同之案件內容，原即為起訴之範圍，本院自應予以審理，併此敘明。

五、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨略以：①被告丙○○與丁○○另於94年10月27日晚上10時許共同販賣價格不詳之半兩海洛因予子○○【即起訴書犯罪事實一（二二）】；②被告亥○○另於95年 1月8日晚上6時許販賣重量不詳之2000元安非他命予林路灯【即起訴書犯罪事實三（五）】。

（二）公訴人認被告丙○○就上開此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告亥○○就上開此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，無非係以：⑴證人子○○之證述，⑵通訊監察譯文等為其論據。

（三）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第 816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按，檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。

（四）就公訴意旨①部分：

１、訊據被告丙○○堅詞否認曾販賣毒品海洛因予證人子○○，辯稱：只有賣安非他命予子○○，檢察官所指該通監聽譯文，子○○只有打來問，沒有真正成交。

２、查：證人子○○於警詢證稱其沒有施用海洛因、只有吸食安非他命，只有跟丁○○買安非他命，他叫丙○○送（見少連偵21卷㈠第150至151頁）。

３、證人子○○於94年10月27日晚上10時5 分以0000000000號行動電話與丁○○0000000000號行動電話聯絡，固有提到「阿水」說要拿細的半兩（見譯文卷㈡第113 頁），而丁○○所使用之前開門號已遭檢察官依職權施以通訊監察，惟依卷附、公訴人所提出之所有通訊監察譯文，之後並無任何一則係監聽譯文足以佐證確實有成交此一筆半兩海洛因毒品，是難認被告丙○○此部分亦有成立販賣第一級毒品罪，惟

犯行為連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（五）就公訴意旨②部分：訊據被告亥○○堅詞否認有此次販賣毒品安非他命予證人林路灯。證人林路灯於95年1月8日晚上6時59分以0000000000號行動電話與被告亥○○0000000000 號行動電話聯絡，固有提到粗的、細的（見譯文卷㈠第72頁），然該則通話係林路灯要介紹藥頭給亥○○，而非林路灯要向亥○○購買毒品，是難認被告亥○○此部分亦有成立販賣第二級毒品罪，惟檢察官認為此部分與前開論罪科刑之連續販賣第二級毒品犯行為連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、適用之法條：

（一）刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第18條第1 項前段。

（二）修正前刑法第28條、第56條、第47條、第51條第5 款、第38 條 第1 項第2 款，現行刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第59條。本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。附表一：（為與起訴書對照，編號比照起訴書犯罪事實一所載）

附表二：（為與起訴書對照，編號比照起訴書犯罪事實二所載）

附表三：（為與起訴書對照，編號比照起訴書犯罪事實三所載）