臺灣新竹地方法院100年度重訴字第21號

臺灣新竹地方法院民事裁定　　　　　　 100年度重訴字第21號

原告

亞洲坤建開發股份有限公司

法定代理人

黃國華

訴訟代理人

張育祺律師

訴訟代理人

受訴訟告知 榮泉建設開發股份有限公司

訴訟代理人

人

法定代理人

林柏傑

被告

財團法人祭祀公業林公九牧

法定代理人

林光華

訴訟代理人

洪大明律師

複代理人

蘇毓霖律師

上列當事人間請求返還定金事件，原告為訴之追加，本院裁定如下：

主文

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或有請求之基礎事實同、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、或就對於數人必須合一確定之訴訟標的追加其原非當事人之人為當事人、就訴訟進行中所爭執應據以為裁判之法律關係請求對被告確定其法律關係之判決、不甚礙被告之防禦及訴訟終結之情形者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條定有明文。次按，訴有無追加或變更及其變更追加應否准許，法院應依職權調查之，如認追加或變更應准許者，即應就追加之訴與原有之訴，或變更之訴訟為裁判；如認不應准許者，即應以裁定駁回之，仍就原有之訴為裁判，最高法院92年度台抗字第184 號裁定可資參照。又訴之要素包括當事人、訴訟標的及訴之聲明，有無變更或追加，自應以上述要素有無變更或追加其一決之。

二、本件原告起訴時主張被告因可歸責於已之事由違反合建契約，依民法第249 條第3 款之規定，被告應加倍返還所受領之新臺幣1,500 萬元定金，合計3,000 萬元，被告雖已於民國98年9 月9 日退還部分款項1,400 萬元，但仍有1,600 萬元未返還，故而聲明請求被告應給付原告1,600 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。上開起訴狀繕本已於99年6 月8 日送達被告，被告亦於同年7 月6 日具狀答辯到院，嗣原告於103 年9 月3 日言詞辯論期日及同年月11日具狀表示追加「林義明」為被告，且以選擇合併追加「第二聲明」：㈠被告財團法人祭祀公業林公九牧應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息；㈡被告財團法人祭祀公業林公九牧與被告林義明應連帶給付原告1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。

三、原告上開所為追加訴之聲明，業經被告於本院審理時當庭異議（見本院卷二第278 頁反面）。經查，原告於起訴時，係主張被告財團法人祭祀公業林公九牧為合建契約之當事人，卻因可歸責於其之事由拒絕履行，已構成違約，乃依民法第249 條第3 款規定，請求加倍返還定金；嗣因上述合建契約及其預約均經法院宣告為無效確定，乃追加原為被告財團法人祭祀公業林公九牧法定代理人之林義明為被告，並依民法第179 條請求被告財團法人祭祀公業林公九牧返還不當得利，及依民法第113 條、第118 條、第28條之規定請求被告財團法人祭祀公業林公九牧與追加被告林義明負連帶賠償責任，且追加如上所示之第二聲明。核原告所提原有之訴與追加之訴，兩者非僅當事人不同，請求權基礎、訴訟標的及聲明均屬迥異，原訴之訴訟資料及證據無法共用，請求之原因基礎事實即有兩歧；又者，所謂選擇訴之合併，係原告以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決而言，原告以第一聲明及第二聲明之複數聲明而為請求，與實務上所之客觀選擇合併殊異，恐甚礙被告之防禦，準此，原告所為之追加，勢必均將影響訴訟之終結。從而，應認原告所為訴之追加，於法未合，應予駁回。

四、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁定如主文。