臺灣士林地方法院100年度訴字第155號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第155號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

楊裕義

選任辯護人

張世和律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第98號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊裕義前於民國90年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品行為，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第2467號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用之傾向，於90年7 月4 日執行完畢釋放出所。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第949 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，合併定其應執行有期徒刑10月確定，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒已無法收其實效。

二、詎楊裕義仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月19日9 時許回溯96小時之某時點，在不詳處所，以不明方式施用海洛因1 次。嗣因其為受保護束人，前往臺灣士林地方法院檢察署觀護人室報到，經觀護人於99年11月19日9 時許，採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始知悉上情

三、案經臺灣士林地方法院檢察署觀護人告發臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訟訴法第159 條之5 亦定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：本件認定事實所引用之卷內卷證資料雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告、辯護人及檢察官於本院審理中，經本院逐一提示時，均未於言詞辯論終結前表示異議，並不爭執其證據能力，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告楊裕義固不爭執其尿液經送驗後呈嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認施用海洛因犯行。辯稱：其尿液雖有陽性反應，但因驗尿前一晚曾與友人前往KTV ，席間友人施用某種東西，伊感到奇怪，伊知道那種味道，因為伊隔日要向觀護人報到，所以就離開，伊並未施用毒品之行為云云。惟查：

㈠於99年11月19日，被告經觀護人通知前往採尿，再將其所採之尿液檢體送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司99年12月2 日出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人採尿具結書、臺灣士林地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表各1 份在卷為證（見偵查卷第2 頁至第7 頁）。所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）進行確認，不致有「偽陽性」發生。該尿液經氣相層析質譜儀法（GC/MS ）進行確認，顯示其尿液確實存在嗎啡成份，非「偽陽性」，有行政院衛生署管制藥品管理局（下稱衛生署）管檢字第0950004893號函1份在卷可參（見本院卷第127 頁）。又施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80％；口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60％自尿液中排出；服用安非他命後24小時內約有服用量之30％以原態排泄於尿液中，3 至4 天內排泄總量為90％，毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2 至4 天，復有衛生署管檢字第0920001495號函釋在案（見本院卷第126 頁），堪認上開檢驗報告應係正確無訛。至憲兵司令部刑事鑑識中心（下稱鑑識中心）101 年1 月19日憲直刑鑑字第1010000148號函及所附鑑定書以酵素免疫分析法（EMIT）及化學前處理法、氣相層析質譜分析法（GC/MS ）為初步檢驗、確認檢驗結果固為：被告尿液中無鴉片（嗎啡）反應（嗎啡濃度：233ng/ml；可待因濃度：0ng/ml），有上開函覆及鑑定書附卷可佐（見本院卷第86頁至第87頁），然本案尿液檢體前驗單位收件日期為99年11月26日，送至鑑識中心為100 年11月15日，時間差距達12月之久，且非全程於低溫下保存、運送，待測物質因時間、保存方法不當而分解或消失，造成鑑定結果有所差異等情，有鑑識中心101 年2 月20日憲直刑鑑字第1010000274號函1 份在卷可按（見本院卷第103 頁），鑑識中心所鑑定之被告尿液檢體，既因時間、保存方式導致其待測物質消失，從而，上開鑑定結果無從執為有利被告認定之憑據。

㈡按「於門窗緊閉之房間內，他人摻入海洛因於香菸中，以抽菸方式吸食，同處一室之人吸入二手煙後，其尿液經鑑驗是否會呈現陽性反應，及尿液檢出嗎啡340 ng/mL 之可能二手煙吸入時間、吸入煙量等，目前尚無相關文獻可供參考。惟依常理判斷，若與吸食海洛因者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度高低及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出嗎啡，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其尿液濃度亦應遠低於同處一室之吸食者」，此有衛生署管檢字第0970007600號函釋在案（見本院卷第128 頁），而被告辯稱綽號「阿德」、「阿明」之人邀其前往KTV ，卻無法提出「阿德」、「阿明」之年籍以供查證（見本院100 年度審訴字第304號卷第30頁），被告空言辯解，難以採信。參以警方查緝海洛因甚嚴，其購買管道不易，價格昂貴，一般通常施用之方式，係將海洛因直接置入注射針筒加水稀釋後施打，即使以捲入香菸方式點火燃燒，直接以口、鼻吸食其所產生之煙霧，其溢漏之煙霧甚少，亦無造成大量煙霧瀰漫，而使共處該密閉空間之被告，無意間吸入二手海洛因煙霧，而遭檢驗出有嗎啡陽性反應之可能。綜上，足見被告上開所辯，顯為事後卸責之詞而不足採。

㈢辯護人辯稱：驗尿報告濃度低，且可待因呈現陰性反應，不排除被告驗尿前有服用可待因感冒藥之可能性云云，被告於99年11月19日採尿時，在臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表受檢者服用藥物情形處，勾選「有」，並加註「感冒藥」等語，固有上開監管紀錄表1 份在卷可參（見偵查卷第5 頁），惟被告於偵查中僅供稱：只有因睡不著，吃安眠藥、胃藥，其他都沒有等語（見偵卷第62頁），於偵查、本院審理中均未表示於驗尿前曾服用感冒藥，辯護人亦未提出究係何種服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因陽性反應之藥品或提出醫師所開立之處方箋，復未提出被告確有服用上開藥品之佐證，辯護人上開辯詞，已難信實。況被告尿液檢驗結果：嗎啡、可待因無比值關係，應非服用可待因代謝所致一節，亦有鑑識中心101 年1 月19日憲直刑鑑字第1010000148號函覆可參（見本院卷第86頁），辯護人泛言辯稱係服用感冒藥云云，要無可採。

㈣再按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第2467號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用之傾向，於90年7 月4 日執行完畢釋放出所。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第949 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，合併定其應執行有期徒刑10月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第52頁至第69頁）。是被告本件施用第一級毒品之時間，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢已逾5 年，惟其前既已於5 年內再犯施用毒品案件，參諸前揭說明，被告本件施用毒品之行為，即不合於「5 年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪。其持有海洛因之低度犯行，應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，另遭法院判處罪刑確定，猶未戒除施用毒品之惡習，其抗拒毒品之意志力顯然薄弱，然參酌毒品危害防制條例認施用毒品者係具「病患性犯人」之特質，除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，足認僅對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮；另參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，絕難戒絕斷癮，致其再犯率均偏高；因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，再犯施用毒品罪，量刑不宜過重，且新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行等一切情形，應無逐次加重被告刑罰之必要，暨其犯罪後矢口否認犯行，難稱有悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 楊秀枝

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。