臺灣士林地方法院99年度重訴字第17號

      附表二所示）。
五、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理    由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所
    為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以
    外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1
    至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
    據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
    當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查
    證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結
    前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第
    1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。
    經查：
  ㈠證人吳世雄及林鈺琅於檢察官訊問時所為證述，固屬被告以
    外之人於審判外所為之陳述，惟檢察官係國家公務員，代表
    國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以
    外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法
    取供，其可信度極高，又上開證人等於偵查中在檢察官面前
    所為之陳述，均經依法具結，且本院查無其等不能自由陳述
    或檢察官有以其他非法、不當方式取證之情形，而被告蔄銘
    廉及其辯護人於本院審理中亦未曾爭執檢察官在偵查時有何
    不法取證致上開證人等之證詞有顯不可信之情事，是就該等
    審判外之言詞陳述，應認依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項
    規定，均具有證據能力。
  ㈡共同被告林家儀於警詢、偵查中之供述，就被告蔄銘廉之犯
    行部分，雖係審判外之陳述，且經辯護人於審理時爭執其證
    據能力，惟因共同被告林家儀於本院準備程序及審理時均合
    法傳喚而未到庭，並經本院依法拘提未到而發佈通緝在案，
    ，是以就其上開之供述，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款
    之規定，仍應認有證據能力。
  ㈢按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據
    程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第
    165 條之1 第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如
    僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告對其真實性復有爭執
    ，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程
    序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以
    該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機
    關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，
    為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀
    錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之
    困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通
    訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係
    公務員（員警）依法定程序而取得，被告就其真實性復無爭
    執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依
    刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序
    ，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基
    礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決意
    旨可資參照）。查本件卷附被告等所使用之門號0000000000
    、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00
    00000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000
    0000、0000000000及0000000000等行動電話之通訊監察譯文
    書面（見99年度偵字第5414號卷第76至第88頁、99年度偵字
    第5413號卷第40、53至63頁），被告及辯護人均未抗辯該段
    時間之通訊監察有違反通訊保障及監察法所定法定程序，且
    亦陳明不爭執通訊監察譯文內容之真正性（見本院99年10月
    5 日審判筆錄），本院審酌該等審判外書面陳述作成時之情
    況，均認為適當且上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行
    刑事訴訟法第165 條第1 項之法定程序，揆諸刑事訴訟法第
    159 條之5 規定意旨，應均認有證據能力。
二、卷附扣押物照片、臺灣士林地方法院檢察署公務電話紀錄表
    、遠傳門號0000000000查詢資料、臺灣大哥大門號00000000
    00查詢資料、亞太門號0000000000查詢資料及威寶門號0000
    000000查詢資料及法務部調查局於100 年2 月10日以調緝參
    字第10000053870 號函覆本院之98年國內海洛因毒品買賣平
    均價格表各一份，均為非供述證據，無刑事訴訟法第159 條
    以下傳聞法則適用，經本院依法踐行刑事訴訟法第164 條之
    證據調查程序後，自有證據能力。
三、刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人
    外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條
    之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審
    判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託
    ，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法
    第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
    否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中
    之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，
    例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液
    之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原
    則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑
    定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察
    官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選
    任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（
    法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種
    由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再
    轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，
    法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其
    例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察送
    請檢察官事前概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所
    為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無
    差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判
    決意旨參照）。查本案所查扣如附表一、二、三所示之物，
    經依前開作業程序分別送台灣檢驗科技股份有限公司、交通
    部民用航局航空醫務中心、法務部調查局、內政部警政署刑
    事警察局鑑驗，該等機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品及
    槍枝證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專
    業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員
    ，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑驗通知書上，並無任
    何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，本案所引用台灣檢驗科
    技股份有限公司98年11月30日濫用藥物檢驗報告、交通部民
    用航空局航空醫務中心98年11月25日航藥鑑字第0985969 號
    毒品鑑定書、法務部調查局98年12月22日調科壹字第098230
    33450 號、內政部警政署刑事警察局98年12月10日刑鑑字第
    0980159752號鑑驗書、法務部調查局100 年3 月4 日調科參
    字第10000080140 號鑑定通知書（見偵字第2044號卷第59至
    62頁、偵字第2045號卷第63至65頁、偵字第15713 號卷第11
    1 至112 頁、第114 頁、第122 至123 頁、第124 頁、本院
    卷第86至88頁、本院卷第175 至180 頁）自屬「法律規定」
    例外得為證據者，並參以刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之
    規定，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之部分：
  ㈠訊據被告蔄銘廉就其於事實欄二所示之向綽號「陳董」、「
    梁兄」、「阿猴」等人購買毒品海洛因、甲基安非他命後，
    於98年11月11日18、19時許，在臺北縣汐止市○○街76巷85
    號6 樓居處，將其上開所購買而持有之毒品海洛因及甲基安
    非他命各取少許放置於玻璃球內，以燒烤吸食煙霧之方式，
    同時施用海洛因及甲基安非他命1 次及於同日23時許，在上
    開東勢街居處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用毒
    品海洛因1 次等情，均坦承不諱，且被告經警查獲後採其尿
    液送台灣檢驗科技股份有限公司，以EIA 酵素免疫分析法、
    GC/ MS氣相層析/ 質譜法檢驗之結果，該尿液中呈安非他命
    類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（可待因、嗎啡）
    陽性反應，此有該公司98年11月30日濫用藥物檢驗報告、臺
    北縣政府警察局汐止分局人犯尿液檢體編號對照表、尿液檢
    體監管紀錄表各1 份可稽（見毒偵字第2045號卷第63至66頁
    ）；並有扣案如附表一、二所示被告蔄銘廉所購買之毒品海
    洛因、甲基安非他命可證，而扣案之毒品海洛因9 包（詳如
    附表一所示），經鑑驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分
    ，亦有法務部調查局98年12月22日調科壹字第00000000000
    號鑑定書一份附卷可參（見偵字第15713 號卷第124 頁），
    扣案之甲基安非他命3 包（詳如附表二所示），經鑑定之結
    果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有交通部民
    用航空局航空醫務中心98年11月25日航藥鑑字第0985969 號
    鑑定書一份可佐（見偵字第15713 號卷第114 頁），經互核
    後均與被告蔄銘廉之自白相符，是以就其施用第一、二級毒
    品之犯行，確堪認定。
  ㈡按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
    式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字
    第030221號函說明綦詳；而使用海洛因後，尿液可檢出嗎啡
    最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之
    多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。依
    據文獻Clarke's Isolation of Drugs 第2 版記述：海洛因
    服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％
    。另Michael L.Smith 等人針對不同受試者，以注射方式給
    予1 次劑量3mg 至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量
    增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高於或等於300ng/ml）之
    時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間
    各異，平均為1 至2 天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小
    時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液
    在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，但以嚴重海洛
    因濫用者之可能性較高，是以注射方式施用海洛因後，平均
    在1 至2 天內，可由施用者之尿液檢測出嗎啡陽性反應甚明
    。而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態
    之甲基安非他命佔施用劑量達43％，安非他命則約為5 ％，
    且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果
    係甲基安非他命陽性者佔大部分。又依據JonathanM.等人20
    02年文獻報導，以5 名測試者於4 週內分4 次使用，每次施
    用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng ／ml為
    閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，文獻有關服用藥物
    之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角
    度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除相關文獻之資料
    ，仍需依個案狀況做研判，一般可檢出甲基安非他命之最長
    時間為1 至5 天，是服用甲基安他命後，最低於服用後96小
    時內可由尿液檢測出甲基安非他命陽性反應，此為法院依職
    權所知悉之事項。而本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀分
    析法檢驗，既呈嗎啡、安非他命類陽性反應，且其嗎啡、甲
    基安非他命濃度分別為10386ng/ml、55841ng/ml，顯見被告
    應有在上開採尿時間前，施用毒品海洛因及甲基安非他命甚
    明。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔
    保被告於警詢、偵查及本院審理中自白之真實性，堪信為真
    實。綜上，被告蔄銘廉於上揭時、地施用海洛因、甲基安非
    他命之犯行，洵堪認定。
二、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部份：
    訊據被告蔄銘廉固坦承於上揭時、地為警查獲扣案之改造槍
    枝1 支等情，惟矢口否認有何未經許可持有並寄藏槍枝之犯
    行，辯稱：上揭槍枝是林家儀所持有，是林家儀的朋友叫「
    葦葦」及其男友「阿興」拿給林家儀，當時我和林家儀是夫
    妻關係，所以我想自己扛下來，才會承認槍枝是我所寄藏云
    云。經查：
  ㈠被告蔄銘廉於警詢及檢察官偵查中明確供述扣案之槍枝為其
    所持有並受寄藏等情，詳述如下：
    ⒈於98年11月12日警詢時供稱：查獲之霰彈槍（零組件已分
      解）是我的，我在友人處見該霰彈槍，便向他借回家至今
      ，我在家中研究將其拆解，忘了如何再組裝等語（見毒偵
      字第2044號卷第17、20頁）。
    ⒉於98年11月12日檢察官偵查中供稱：扣到的東西都是我的
      ，霰彈槍是在半年前一個綽號「阿興」的朋友在三重他的
      住處拿給我看，他跟我說這是玩具槍，零件已經有掉了，
      我拿起來的時候零件還掉出來，我是好玩才拿回去，當時
      我住林口，拿回去林口時我就把它拆成一包一包的，阿興
      是我施用毒品的朋友，我只知道綽號，阿興超過二十歲了
      等語（見毒偵字第2045號卷第59頁）。
    ⒊於98年5 月25日檢察官偵查中供稱：查扣的槍枝大約是去
      年夏天時一個綽號「雞仔子（台語）」的寄放在我這邊，
      之後就聯繫不到他，他拿來時就已經是散的，關於我之前
      說是一個叫阿興的朋友給我的，事實上是住瑞芳的「雞仔
      子」叫我去瑞芳拿給我寄放在我這邊，當時我在賭博，我
      說我要先走了，他就說要寄放在我這邊，他賭完會來跟我
      拿，但是之後就沒有來跟我拿，我也找不到他的人等語（
      見偵字第15713 號卷第187 、188 頁）。
    ⒋經核被告蔄銘廉於警詢及檢察官偵訊時就上開槍枝之來源
      究係受「阿興」或「雞仔子（台語）」所託寄藏雖供述不
      一，惟其於警、偵訊時就扣案槍枝為其友人所交付寄藏及
      槍枝之狀態等情供述確屬一致且甚詳實，且於受訊時並未
      提及共同被告林家儀知悉或持有此槍枝乙情，反於本院行
      準備程序及審理時共同被告林家儀均未到庭時，始翻供而
      卸責於共同被告林家儀，確屬不符常情，況其於警詢及檢
      察官偵查中之供述亦無所謂強暴、威脅、利誘等之情事，
      是以其此部分之警、偵訊供述，確堪採信。
  ㈡共同被告林家儀於警詢時亦供稱：臺北縣汐止市○○街9 巷
    18號13樓是我先生在使用，是我先生叫我去承租，是以我名
    義去承租的，警方所查扣的霰彈槍我有看過，但我以為那是
    一塊一塊的鐵，當時我不知道那些是霰彈槍，我也不知道來
    源等語（見毒偵字第2044號卷第12頁），亦足認上開藏放槍
    枝之處所大部分確為被告蔄銘廉所使用，亦足佐證被告蔄銘
    廉所供其持有扣案之槍枝等情，確堪採信。
  ㈢證人即當日實施搜索之警員吳政祐到庭證稱：我目前任職刑
    事警察局，這個案子是我主辦的，我於當天有到汐止市○○
    街9 巷18號13樓住處執行搜索，當日與我前往的警員還有張
    修凱（偵查正）、盧俊宏（副組長）、汐止分局偵查隊偵查
    佐四人，總共至少七人，蔄銘廉住的地方是汐止市○○街76
    巷85號6 樓，而我們是在汐止市○○街9 巷18號13樓的主臥
    室房間床頭櫃裡面發現槍枝及大量的毒品，那個地方是被告
    蔄銘廉租的，且是被告蔄銘廉在屋內告訴我們槍枝是藏在床
    頭櫃內，我們才找出來的，因為該屋不是很大，被告蔄銘廉
    的意思可能是不要我們警察那麼辛苦，才直接說床頭櫃裡面
    有槍枝及毒品，放槍與毒品的床頭櫃是在同一個房間內，13
    樓的住處是有人居住的，我們是在聲請搜索票時就有做跟蹤
    查訪才知道這個地點，才去聲請搜索票，且當時只有被告蔄
    銘廉身上有該住處的鑰匙，查獲當日晚上是在被告蔄銘廉正
    要進入該棟大樓時，我們才查獲，在查獲槍枝時被告蔄銘廉
    當場有表示槍是跟朋友借來玩，且不是有殺傷力的槍，到13
    樓搜索前不知道有槍枝，我們聲請搜索票時是以被告所居住
    的二個處所有毒品之理由來聲請的，在汐止市○○街9 巷18
    號13樓主臥室中搜索的時候，是進了那個門之後要開始搜尚
    未搜到之前，被告就已經講出槍枝放在床頭櫃內，我印象是
    被告蔄銘廉他主動把床頭櫃打開，幫我們把槍及毒品拿出來
    ，當時初次看到槍時是零件分解打包，但如何包裝我不是很
    清楚，是我們要求他組裝，但是他說忘了怎麼裝，後來是由
    我們的槍枝鑑識人員來組裝好的等語（見本院100 年1 月25
    日審判筆錄）。經核上開證人吳政祐之證詞，可知本件警方
    在臺北縣汐止市○○街所查扣之毒品海洛因及槍枝等物均為
    被告蔄銘廉主動告知警方，並打開藏放該等物品之床頭櫃協
    助警員取出槍枝及毒品，足認該槍枝確為其所持有並受寄藏
    ，否則當不致於甫進門時即得告知並協助警方起出槍枝，是
    以依證人吳政祐之證詞更足佐證被告蔄銘廉於警、偵訊時所
    供槍枝係其友人交付予其寄藏等情，確係屬實。
  ㈣再查本案扣案槍枝所藏放之處所為被告蔄銘廉與共同被告林
    家儀之共同居住處，共同被告林家儀亦供稱該處所為其所承
    租，且多為被告蔄銘廉在使用等語，亦核與證人吳政祐證稱
    ：當時只有被告蔄銘廉身上有該處之鑰匙，查獲當時是在被
    告蔄銘廉正要進入該棟大樓時，我們才查獲等語，均屬相符
    ；而警方在該處所實施搜索時亦查獲被告蔄銘廉所持有之甲
    基安非他命、電子磅秤、海洛因壓模器等物，更在查獲槍枝
    之「床頭櫃內」，亦同時查獲被告蔄銘廉所供述其以85萬元
    向綽號「陳董」者所購買之為數甚鉅之毒品海洛因，更可確
    認扣案槍枝與毒品海洛因均為被告蔄銘廉一併藏放於該「床
    頭櫃內」，要屬無疑。被告蔄銘廉雖辯稱：我原本不知道屋
    內有槍枝，扣案槍枝是在與警方人員搭電梯欲入內實施搜索
    時，林家儀才在電梯內告訴我主臥房床頭櫃內有槍枝云云，
    顯屬卸責之詞，而不足採信。
  ㈤扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以「檢視法及性能
    檢驗法」鑑定之結果認：「一、送鑑霰彈槍1 支（槍枝管制
    編號0000000000號），認係改造槍，認係由仿雙管霰彈槍製
    造之槍枝，更換土造金屬槍管而成，經檢視，其欠缺槍管固
    定裝置，惟仍可以外力輔助固定，擊發功能正常，可供擊發
    適用子彈使用，認具殺傷力」，此有該局於98年12月10日以
    刑鑑字第0980159752號槍彈鑑定書1 份在卷可參（見偵字第
    15713 卷第122 、123 頁）；嗣被告蔄銘廉之辯護人於本院
    審理時主張，關於扣案槍枝之殺傷力鑑定希望能做實彈試射
    ，經本院再函請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局函覆
    認扣案槍枝已以性能檢驗法鑑定完畢，而性能檢驗法亦為非
    制式槍枝鑑定專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序，而
    性能檢驗法鑑定後確認有殺傷力者其於裝填子彈適當之情況
    下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/ 平方公分以上，
    足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證（94年底
    至97年4 月間共測試達131 支非制式槍枝），自無再以極高
    危險性之動能測試法進行試射鑑定之必要等情，亦有該局99
    年12月3 日刑鑑字第0990150457號函在卷可據（見本院卷第
    86至88頁）；嗣該辯護人再請求本院將扣案槍枝送法務部調
    查局鑑定，經該局以動能測試法鑑定之結果認：送鑑槍枝（
    槍枝管制編號0000000000號）由於其已換裝可容金屬彈丸通
    過之土造金屬槍管，依其材質結構強度及整體機械性能現狀
    ，認其經由施以外力輔助槍管與槍身定位平衡后能擊發適合
    其使用於近距離具殺傷力之土造子彈，此有該局100 年3 月
    4 日調科參字第10000080140 號鑑定通知書1 份可參（見本
    院卷第175 、176 頁）。綜上所查，無論依內政部警政署刑
    事警察局以性能檢驗法或法務部調查局以動能測試法鑑定之
    結果，均認扣案上開改造霰彈槍確具有殺傷力無訛。亦足認
    扣案槍枝確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所
    稱之具有殺傷力之槍枝，要屬無疑。而被告蔄銘廉及其辯護
    人仍辯稱該扣案槍枝須外力輔力才可擊發，如果無外力輔助
    是無法擊發，因此該槍枝應無殺傷力云云，惟此乃係關於槍
    枝之固定與否及擊發方式，而與該槍枝本身是否具有殺傷力
    之認定無涉，是被告蔄銘廉及其辯護人上開所辯顯不足採。
  ㈥綜上所查，被告蔄銘廉於警詢時及檢察官偵查中已明確供承
    扣案之槍枝為其所持有寄藏等情，而該扣案槍枝又係警員於
    汐止市○○街9 巷18號13樓執行搜索時由被告蔄銘廉主動告
    知並協助警員取出，該槍枝之藏放位置又與被告蔄銘廉所購
    買之大量毒品海洛因所藏放之位置相同等情，相互參核，足
    認本案扣案之具有殺傷力之槍枝確為被告蔄銘廉持有並受寄
    藏等情，應堪認定，被告於本院訊問時始辯稱該槍枝係其妻
    即共同被告林家儀所持有寄藏等情，要屬卸責之詞，而顯不
    足採。
三、新舊法比較部分：
    按刑法第2 條第1 項規定：「按行為後法律有變更者，適用
    行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有
    利於行為人之法律」。查：被告行為後，毒品危害防制條例
    ，毒品危害防制條例第11條有關持有毒品之處罰規定亦於98
    年5 月20日修正公佈，並自公佈後6 個月施行（見98年6 月
    8 日法務部法檢字第098080 2279 號函依同條例第36條規定
    ），修正前、後對第11條第1項 之構成要件及法定刑均無更
    動；另修正前第11條第4 項原規定：「持有毒品達一定數量
    者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」（依行政
    院93年1 月7 日所發布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準
    第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至
    2 分之1 ，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上
    。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨
    重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」
    ），修正後第11條則將原第3項 之規定，改列為第7 項，並
    刪除原第4 項之規定，同時增列第3 項至第6 項之規定，其
    中第3 項新增規定為：「持有第一級毒品純質淨重十公克以
    上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬
    元以下罰金」。查本案被告蔄銘廉持有第一級毒品海洛因之
    數量共九包（詳如附表一所示），其毒品之純質淨重依新舊
    法均構成加重要件，是比較修正前、後之法條規定，均以舊
    法之規定對於被告較為有利，自應一體適用修正前毒品危害
    防制條例之規定。
四、論罪科刑：
  ㈠核被告蔄銘廉所為，就事實欄二㈠之部分係犯毒品危害防制
    條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪，就事
    實欄二㈡之部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施
    用第一級毒品罪，就事實欄三之部分，係犯槍砲彈藥刀械管
    制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力
    之槍枝罪。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下
    ，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已
    ，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，
    不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行
    為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台
    上字第3400號判例可資參照）。
  ㈡被告蔄銘廉持有第一級毒品海洛因及第二級毒甲基安非他命
    之行為，各為其施用第一、二級毒品之行為所吸收，均不另
    論罪。
  ㈢被告蔄銘廉就事實欄二㈠之犯行，係以將海洛因及甲基安非
    他命放置於玻璃球內以燒烤吸食煙霧之方式施用毒品海洛因
    及甲基安非他命之犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合
    犯，應依刑法第55條規定，從一重罪之施用第一級毒品罪論
    。
  ㈣被告蔄銘廉就上開事實欄二㈠、二㈡及事實欄三之犯行，犯
    意各別，行為不同，應予分論併罰。
  ㈤被告蔄銘廉前曾因假釋期間付保護管束，保護管束期滿，未
    經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，此有
    有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，於5 年內故
    意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第
    47條第1 項之規定，予以加重其刑。
  ㈥被告於蔄銘廉於警方持搜索票欲查緝其所涉之毒品案件時，
    尚未執行搜索之際，即主動向警員表明其持有上開扣案槍枝
    ，並接受偵訊，業據被告於警詢時供承在卷，核與證人即警
    員吳政祐上開所證相符，且觀諸本院於98年11月11日所核發
    之搜索票上之案由亦記載為「毒品危害防制條例」，此亦有
    本院所核發之搜索票二張可參（見毒偵字第2044號卷第22、
    23頁），足認警員於該日實施搜索行為前並不知悉被告蔄銘
    廉持有並寄藏有殺傷力之槍枝，是就被告寄藏槍枝之犯行，
    係主動告知且供出藏放地點，為對未發覺之犯罪自首而接受
    裁判，爰依刑法第62條前段減輕其刑。
  ㈦爰審酌被告蔄銘廉有如事實欄一所示之前科犯行，其素行非
    佳，其持有之毒品海洛因數量甚鉅，且純度甚高，除戕害身
    心，亦嚴重危害社會秩序，另非法寄藏槍枝對社會治安潛藏
    高度危害，其明知持有槍枝為法所嚴禁之行為，猶未經許可
    而非法寄藏，所為甚不足取，且就持有槍枝之行為於本院審
    理時一再卸責於未到庭之共同被告林家儀，顯無悔意，惟其
    寄藏之槍枝數量僅1 支，且尚未以之犯罪即為警查獲，未造
    成實際危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主
    文所示之刑，並定其應執行刑，且就所併科之罰金，併諭知
    如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、沒收銷燬之諭知：
  ㈠扣案第一級毒品海洛因9 包（詳如附表一所示）及第二級毒
    品甲安非他命3 包（詳如附表二所示），分別係毒品危害防
    制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，
    均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，諭知沒收銷燬
    。
  ㈡扣案如附表四編號1 、2 之電子磅秤、海洛因壓模器等物，
    均為被告蔄銘廉為持有毒品海洛因所用之物，業據被告蔄銘
    廉於檢察官偵查中供稱：海洛因壓模器是我太太的朋友拿過
    來的，我有時會把粉狀海洛因壓成塊狀，可以放比較久，以
    免純度跑掉，而電子磅秤是向別人買時會被別人騙，所以要
    秤重量用等語（見偵字第1571 3號卷第188 頁）；其於本院
    訊問時供承：電子磅秤是因為買東西很貴，我向別人買時也
    要自己秤重，而壓模器是因為我之前買時是粉狀，我怕它會
    潮濕壞掉，所以才買壓模器來壓成小小正方形一塊一塊的等
    語（見本院卷第61頁背面）。是以上開電子磅秤、海洛因壓
    模器等物，確為被告蔄銘廉所有，且為便利持有毒品海洛因
    所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項，均予宣
    告沒收。
  ㈢扣案如附表三所示之具有殺傷力之槍枝1 支，屬違禁物，應
    依刑法第38條第1 項第1 款之規定，予以宣告沒收。
  ㈣另為警搜索時扣案如附表四編號3 至6 所示之現金及行動電
    話手機等物，雖分別為被告蔄銘廉及共同被告林家儀所有，
    業據被告蔄銘廉供述在卷，惟並無證據認定上開物品係供被
    告蔄銘廉為本件犯罪、預備所用及或因犯罪所得之物，亦非
    屬違禁物，即無從予以宣告沒收。
  ㈤被告蔄銘廉施用毒品所用之玻璃球吸食器並未扣案，且無證
    據證明尚屬存在，為免將來執行之困難，故不予宣告，附此
    敘明。
叁、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：
    被告蔄銘廉與共同被告林家儀明知海洛因係毒品危害防制條
    例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得意圖販賣
    而持有，其2 人於某不詳時間，在某不詳地點，向某姓名、
    年籍均不詳、綽號「陳董」、「梁兄」之成年男子，購買海
    洛因後，竟於98年11月11日前之某時，共同基於意圖營利之
    犯意聯絡及行為分擔，起意販賣其所持有之海洛因予不特定
    人，伺機牟利，此部分應係犯毒品危害防制條例第5 條第1
    項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告蔄銘廉涉有意圖販賣而持有第一級毒品罪
    嫌，係以被告蔄銘廉及共同被告林家儀之供述，及臺灣桃園
    地方法院通訊監察書及監聽譯文，並有扣案之毒品海洛因及
    法務部調查局毒品鑑定書一份為證。訊據被告蔄銘廉則堅詞
    否認有何販賣毒品海洛因以營利之意圖，辯稱：扣案之海洛
    因均係我自己在施用，是分次向「陳董」、「梁兄」購得，
    且因「陳董」打電話告訴我說有批貨不錯，一次購買比較便
    宜，6 兩海洛因算我85萬元，我覺得比較便宜就買了等語
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
    不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
    4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按毒品危害
    防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係
    指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始
    起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所
    謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件
    ；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據
    證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念
    之遂行性及確實性，始足當之。又持有毒品之原因不僅一端
    ，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目
    的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能
    。如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒
    品前科有無，是否查獲相關工具及毒品包裝方式等情狀，即
    推定行為人具有營利之意圖（最高法院99年度台上字第428
    號、98年度台上字第2210號、96年度台上字第1772號判決意
    旨參酌）。
四、公訴人雖認被告蔄銘廉所持有之毒品海洛因數量甚鉅，毒品
    之純度甚高，持有之毒品海洛因顯不可能僅供自己施用，應
    係具有營利之意圖，並提出監聽譯文一份，而認此部分係該
    當於意圖販賣而持有第一級毒品犯行。惟查：
  ㈠被告蔄銘廉確有施用毒品海洛因之犯行，此業據被告蔄銘廉
    所自承，而其經員警採尿送驗之結果，亦呈安非他命類、鴉
    片類（可待因、嗎啡）陽性反應，而參以被告蔄銘廉之尿液
    檢驗報告之內容，嗎啡之可檢出最低濃度為40ng/ml,線性範
    圍上限濃度為4000ng/ml ，衛生署公告值之初步檢驗判定標
    準為300ng/ml，確認檢驗之判定標準為4000ng/ml 而被告蔄
    銘廉之尿液中所檢驗出之嗎啡濃度高達10386g/ml ，此有台
    灣檢驗科技股份有限公司98年11月30日所出具之濫用藥物檢
    驗報告一份可證（見毒偵字第2045號卷第63頁），又被告蔄
    銘廉被告自87年間迄今，已因施用毒品犯行而接受觀察勒戒
    、強制戒治或經法院判刑確定，亦有臺灣高等法院被告前案
    紀錄表1 份可佐，足認被告蔄銘廉確有吸食毒品海洛因之習
    慣，且其施用毒品海洛因顯然長達好幾年的時間，而其施用
    毒品之量亦顯然非輕，因此，被告蔄銘廉辯稱其所持有之毒
    品海洛因係供其自己施用等語，確存有極大之可能性。
  ㈡公訴人雖指毒品海洛因一般施用劑量為每4 小時施用5 至10
    毫克（純品），其最低致死劑量為200 毫克，若單次施用超
    過該劑量，即有致命之可能等情，有行政院衛生署管制藥品
    管理局91年9 月19日管檢字第109904號函、91年2 月1 日管
    檢字第102579號函、90年12月4 日管檢字第100412號函所載
    ，是以被告所供每日施用量為3750毫，已逾最低致死劑20 0
    毫克之18倍，其所供顯屬誇大之詞等語；嗣公訴人於本院審
    理時論告時亦稱：本件被告購買的毒品比一般人的價格要低
    ，此由卷附法務部調查局的資料亦可證明，但從扣案的毒品
    與之前所謂跟「梁兄」買的毒品比較，被告說吸剩下的實際
    上應該是賣剩下4.99公克，純度是32.59 ％，但是被告說跟
    「陳董」新買的6 兩是239.77公克，因為1 兩是37公克，所
    以實際上應該是有6 兩半才對，它的純度是69.68 ％，還沒
    有開始去洗，如果洗過1 次以後差不多是跟「梁兄」買的一
    樣，顯然之前是拿洗過的去賣，然後才再進貨，除了價格、
    純度之外，被告過去買海洛因的對象「阿豐」是海洛因走私
    的毒販，他交易的對象是走私進口者，剛才被告亦承認向「
    阿豐」買的純度較好，而本案向「陳董」買的海洛因純度69
    .68 ％等於是上手尚未洗過，純度很純的海洛因，這不是一
    般吸食者的所能接觸到的對象，被告買這個當然是要去賣，
    除了價格、純度、交易對象之外，被告1 天吸1 包香煙，1
    根煙要用0.2 公克的海洛因，1 包20根，1 天要用4 公克的
    海洛因，1 公克進價是5400元，1 天就是2 萬元，被告是沒
    有這個經濟能力，所以被告有動機去賣毒品才能支撐毒品吸
    食的量，一般吸食者0.1 公克是1 千元，等於1 公克要1 萬
    元，被告只有一半的價錢，這中間就有販賣的空間，顯然是
    意圖販賣而販入，而被告剛才又辯稱其買入毒品後吸食只有
    一、二次，顯然他的用量不大，與之前所辯說1 天4 公克顯
    有矛盾，1 天用一、二次才是事實，其他都是要賣的，所以
    本案被告犯罪事實明確，他的販賣行為還有扣案的證物，如
    海洛因的壓模器，只有量大才有這個東西，準備要販賣是很
    明確，所以被告之犯行應係論以販毒第一級毒品海洛因罪等
    語。茲查公訴人所述固有其論據，然縱使被告所供係屬誇大
    ，茲因被告並無自證其罪之義務，其持有毒品之數量即使甚
    鉅，惟因持有毒品之原因不一而足，或供己或他人施用，或
    受託保管而持有、或用以轉讓，或供己施用，依前揭說明，
    本無從單以被告遭查扣數量眾多毒品之客觀事實，遽認被告
    主觀上有販賣毒品之意圖，且參諸個人持有毒品之數量，與
    個人之需求量、資力、貨源之多寡、毒品之價格、供需雙方
    之關係等因素均有相關，且施用毒品者為求以量制價或減少
    因交易毒品遭查獲之風險，一次購買較多量之毒品供己施用
    ，亦非罕見。觀諸被告蔄銘廉因其父親過世一年，其姐曾拿
    85萬元給被告，要其購買靈骨塔位等情（見本院卷第86 頁
    ），足見被告以其當時經濟狀況購入及持有較一般施用毒品
    者大量之毒品，亦非顯無可能，而被告所供向綽號「阿豐」
    （即吳銘豐）之走私販毒集團者買入毒品之情係於97年間至
    98年農曆過年間，業據被告於警詢時所供述（見偵字第1571
    3 號卷第105 頁），其時間點亦與本案相距甚遠，是否與本
    案有關，亦有所疑；另依本案執行搜索之警員於被告之二處
    居住所搜索之結果，亦未扣得相關之販賣毒品之帳冊資料及
    大量之分裝袋足以佐證被告有將購得之毒品分裝成等量之小
    包裝毒品而尋覓買主販售等情。參諸上開判決意旨，被告是
    否具有販賣之意圖而持有毒品，或具有販賣毒品之意圖而販
    入毒品，均須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀
    事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
    因此，就本案而言，是否得以被告所持有之毒品海洛因之數
    量甚多，毒品之純度高達69.68 ％即遽論其為販賣毒品之上
    游角色或有意圖販賣而持有之犯行，尚有可疑，基於罪疑有
    利於被告之原則，仍不得以被告所供顯屬誇大，或其持有之
    毒品數量甚鉅，或毒品純度甚高，而率爾推論其所持有之毒
    品係供意圖營利而販賣之用抑或逕論以販賣毒品罪論處。
  ㈢再查本件被告蔄銘廉雖係於98年11月11日前之不詳時間、地
    點向綽號「陳董」者以85萬元購入毒品海洛因，惟檢察官之
    起訴書僅以「監聽譯文」1 份以佐證被告有意圖販賣而持有
    毒品之事實，並未具體指摘被告與他人之通訊監察譯文之何
    部分得以佐證其有意圖販賣而持有毒品海洛因之事實，是以
    此部分之舉證確屬過於空泛；況經本院觀諸通訊監察譯文之
    內容，本件被告蔄銘廉及共同被告林家儀為警扣得如附表四
    編號4 至6 所示手機之監聽譯文可知，其中0000000000號、
    0000000000號、0000000000號行動電話門號於98 年8月4 日
    至98年10月7 日間固有多次通話記錄，惟本件扣案之毒品乃
    被告蔄銘廉於98年11月10日取得買靈骨塔之85萬元後購入，
    為其供述在卷，且被告蔄銘廉於購買毒品當時確有一筆欲處
    理其父親靈骨塔之金錢等情，亦據證人張蔄蕙瑜證述綦詳（
    見本院100 年1 月25日審判筆錄），因此該部分之監聽譯文
    內容依時間上來判斷，是否與本件扣案毒品之用途有所關聯
    ，已屬可疑，況上開電話於98年8 至10月之監聽譯文內容，
    亦未提及被告蔄銘廉有基於營利之意圖而欲販售其所持有之
    本案扣案毒品海洛因以營利之相關通訊內容，自難僅以被告
    持有該等毒品之客觀事實，率爾認定被告具有販賣毒品以營
    利之意圖，是以就此部分仍不足以證明被告蔄銘廉有意圖販
    賣而持有第一級毒品之犯行。
五、綜上所查，公訴意旨所指被告蔄銘廉意圖販賣而持有毒品海
    洛因之部分，尚無確切之證據足以本院產生明確之心證，揆
    諸前開判決意旨，自不得僅憑其持有毒品之數量多寡、純度
    之高低、施用毒品前科有無、是否查獲相關工具及毒品包裝
    方式等情狀，即推定被告蔄銘廉具有營利之意圖而認定其有
    意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，惟此部分與前揭論罪科
    刑之施行毒品海洛因之犯行有吸收犯之關係，屬包括一罪之
    關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、共同被告林家儀之部分，待通緝到案後再行審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械
管制條例第8 條第4 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2
項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55
條、第51條第5 款、第62條前段、第42條第3 項，第38條第1項
第1 款、第2 款、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務。
中    華    民    國   100    年    3     月    31    日
                  刑事第五庭審判長法  官  雷雯華
                                  法  官  李郁屏
                                  法  官  徐文瑞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切
勿逕送上級法院。
                                  書記官  桂大永
中    華    民    國   100    年    3     月    31    日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺
幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期
徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表一：扣案海洛因數量及重量
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│編號│品名  │數量│  重  量              │  鑑定書            │
│    │      │    │                      │                    │
│    │      │    │                      │                    │
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│ 1  │海洛因│2包 │驗前淨重4.99公克      │法務部調查局民國98年│
│    │      │    │（驗餘淨重4.99公克，空│12 月22 日調科壹字第│
│    │      │    │包裝袋重1.38公克），純│00000000000 號鑑定書│
│    │      │    │度32.59%，純質淨重1.63│（見偵字第15713 號卷│
│    │      │    │公克                  │第124頁）           │
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│ 2  │海洛因│5包 │驗前淨重239.77公克    │同上                │
│    │      │    │（驗餘淨重239.67公克，│                    │
│    │      │    │空包裝袋重12.38 公克）│                    │
│    │      │    │，純度69.68%，純質淨重│                    │
│    │      │    │167.07公克            │                    │
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│ 3  │海洛因│2包 │驗前淨重26公克        │同上                │
│    │      │    │（驗餘淨重25.96 公克，│                    │
│    │      │    │空包裝袋重2.72公克），│                    │
│    │      │    │純度以1.00% 計，純質淨│                    │
│    │      │    │重0.26公克            │                    │
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│                  │驗前淨重270.76公克    │同上                │
│      合  計      │（驗餘淨重270.62公克，│                    │
│                  │空包裝袋共重16.48 公  │                    │
│                  │克），純質淨重共計    │                    │
│                  │168.96公克            │                    │
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附表二：扣案甲基安非他命數量及重量
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│編號│ 品名   │數量│   重  量               │  鑑定書        │
│    │        │    │                        │                │
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│ 1  │甲基安非│3包 │毛重13.9720公克         │交通部民用航空局│
│    │他命    │    │（淨重12.3670 公克，驗餘│航空醫務中心民國│
│    │        │    │淨重12.3668 公克，空包裝│98 年11 月25日航│
│    │        │    │袋重1.605公克）         │藥字第0985969 號│
│    │        │    │                        │函              │
│    │        │    │                        │（見偵字第15713 │
│    │        │    │                        │號卷第114頁）   │
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附表三：扣案槍枝
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│編號│  品名              │數量│持有人  │ 鑑定書             │
│    │                    │    │        │                    │
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│ 1  │ 改造霰彈槍         │1 支│蔄銘廉  │1、內政部警政署刑事 │
│    │（由仿雙管霰彈槍製造│    │        │   警察局民國98年12 │
│    │之槍枝，更換土造金屬│    │        │   月12日刑鑑字09801│
│    │槍管而成）          │    │        │   59752 （偵字第   │
│    │（槍枝管制編號：1102│    │        │   15713 號卷第122  │
│    │035512號）          │    │        │   頁）             │
│    │                    │    │        │2、法務部調查局100  │
│    │                    │    │        │   年3 月4 日調科參 │
│    │                    │    │        │   字第10000080140  │
│    │                    │    │        │   號（見本院卷第115│
│    │                    │    │        │   、116頁）        │
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附表四：其他扣案物品
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│編號│物品名稱                      │所有人│數量          │
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│ 1  │電子磅秤                      │蔄銘廉│1台           │
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│ 2  │海洛因壓模器                  │蔄銘廉│1台           │
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│ 3  │新臺幣42,000元                │林家儀│（註：在蔄銘廉│
│    │                              │      │使用之3167-VH │
│    │                              │      │車上查獲）    │
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│ 4  │行動電話WIN II                │林家儀│1支           │
│    │（威寶電信門號：0000000000）  │      │              │
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│ 5  │行動電話Sony Ericsson         │林家儀│1支           │
│    │（威寶電信門號：0000000000）  │      │              │
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│ 6  │行動電話Nokia                 │蔄銘廉│1支           │
│    │（臺灣大哥大門號：0000000000）│      │              │
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