臺灣士林地方法院101年度簡上字第36號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 101年度簡上字第36號

上訴人

毛鎮國

訴訟代理人

張仁興律師

複代理人

張倍齊律師

被上訴人

李孔昭

上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國100 年12月30日本院士林簡易庭100 年度士簡字第201 號第一審判決提起上訴，本院於101年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人於原審起訴主張：伊為臺北市○○區○○段一小段10553 建號建物即門牌號碼台北市○○區○○路4 段440 號1 樓及地下1 樓房屋（以下合稱：系爭房屋）所有權人，系爭房屋所有權登記範圍包含一樓室內、平台以及地下層防空避難室，伊於民國（下同）71年間買受系爭房屋時，一樓平台後方原是以三面圍牆圈圍之露天後院，坐落於如原審判決附圖AD線段所示位置本為整面實心隔牆，嗣前承租人出資設置屋頂封閉，使後院擴建成為室內建物之一部分（即如原審判決附圖編號H 所示面積35.56 平方公尺增建部分），前承租人遷出後，伊又於90、91年間，出資委由訴外人徐玉麟，將增建部分原凹陷地面墊高填平與前段室內等高，其後，上訴人始自92年1 月10日起，向伊承租系爭房屋（包含如原審判決附圖編號H 所示面積35.56 平方公尺增建部分），約定租期為2 年，上訴人為將系爭房屋與相鄰338 之1 號、338 號三戶房屋之1 樓及地下1 樓各層打通作為經營中古汽車商行展場使用，經伊同意拆除系爭房屋1 樓坐落於如原審判決附圖AD線段所示位置之大部分實心隔牆，以及地下1樓坐落如原審判決附圖EF線段所示位置之實心隔牆，惟兩造於租約約定上訴人於交還房屋時，應負責回復原狀，第一份租約租期屆滿後，接續由上訴人或其妻與被上訴人每年重新簽訂租期均為一年之書面租賃契約，以接續承租系爭房屋，兩造於99年1 月10日所簽立最後一份書面租賃契約，約定租期至100 年1 月10日為止，每月租金新台幣（下同）4 萬元，詎租期屆滿後，伊有意收回系爭房屋，不再續租，上訴人竟拒絕交還系爭房屋，迄仍無權占用，且未將所打除之隔牆回復原狀，為此，爰依租賃契約書第6 條、第9 條之約定及民法第767 條規定，請求：（一）上訴人應將系爭房屋1 樓坐落於如原審判決附圖AD線段所示位置之整面實心隔牆其中遭拆除部分，以與現場餘留隔牆同一顏色、材質之建材，施作厚度12公分，高度自該1 樓房屋地面向上垂直延伸至1 、2 樓間樓地板下緣為止之實心隔牆完全封閉，以與鄰屋區隔，回復原狀。（二）上訴人應於系爭房屋地下1 樓坐落如原審判決附圖EF線段所示位置，以與現場餘留隔牆同一顏色材質之建材，施作厚度12公分，寬度87公分，高度2.03公尺之實心隔牆一道完全封閉，以與鄰屋區隔，回復原狀。（三）上訴人於回復房屋前二項之原狀後，應將系爭房屋（包含如原審判決附圖編號H 所示面積35.56 平方公尺增建部分），騰空遷讓返還予被上訴人；又上訴人積欠98年3 、4 、5 月合計6 萬元租金，迄未給付，爰依兩造所簽立租期自98年1月10日起，至99年1 月10日止之該份租約第3 條之約定，請求上訴人給付伊6 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；另上訴人自租約屆滿後已無法律上之原因，繼續使用系爭房屋，因而受有使用利益，致伊受損害，爰依民法第179 條之規定，併請求上訴人自租期屆滿翌日即100 年1 月11日起，至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人相當於租金之利得4 萬元等語。

二、上訴人對於被上訴人主張伊自92年1 月10日起，接續與被上訴人簽定書面租賃契約，持續向被上訴人承租系爭房屋，伊為將系爭房屋與相鄰338 之1 號、338 號三戶房屋之1 樓及地下1 樓各層打通作為經營中古汽車商行展場使用，經被上訴人同意將系爭房屋1 樓如原審判決附圖AB線段所示位置原有實心隔牆大部分（厚度12公分，高度自該一樓房屋地面向上垂直延伸至一、二樓間樓地板下緣為止），及地下1 樓如附圖EF線段所示位置之實心隔牆（厚度12公分，寬度87公分，高度2.03公尺之）打除，尚未回復原狀，以及伊未給付98年3 、4 、5 月份租金共6 萬元等情，均不爭執（詳見原審卷宗第40、61、62、65頁），惟辯稱:

（一）伊於92年間承租系爭房屋時，系爭房屋之原狀僅如所有權登記範圍之一樓室內、平台以及地下層防空避難室而已，至於系爭房屋一樓平台後方與338-1 、338 號房屋一樓後方則是整片相連泥土空地，如原審判決附圖CD線段所示位置並無實心圍牆設置區隔，因此，伊承租系爭房屋之範圍並不包括如原審判決附圖編號H 所示增建部分，自無庸於如原審判決附圖CD線段所示部分施作實心隔牆回復原狀，亦無庸將如原審判決附圖編號H 所示增建部分騰空返還予被上訴人。實則，如原審判決附圖編號H 所示增建部分乃伊於承租系爭房屋後之93年間，自行出資僱工增建，作為經營中古車行之辦公室使用，伊始為該增建部分建物之所有權人。

（二）系爭房屋自伊於92年間承租時起，就是危樓，伊於97年12月間曾與被上訴人商討出資補強事宜，雙方當時同意由伊自行出資進行系爭房屋結構補強，被上訴人則承諾除非日後出售系爭房屋，否則願不定期限持續出租給伊，因此，兩造間之最後一份書面租賃契約約定租期雖已屆滿，但按兩造間口頭約定，雙方之租賃契約關係仍未消滅。況伊經被上訴人同意，已支出鉅額修繕費用補強系爭房屋，被上訴人如執意於100 年1 月10日終止租約，則伊所投入該筆費用，即受有無法回收之損失。

（三）98年3 ～5 月因伊僱工補強系爭房屋、338 號及338 之1三戶房屋，致伊所經營中古車行營收銳減，當時被上訴人一再向伊催討欠租，伊也一再向被上訴人解釋並請求免除這3 個月租金債務，其後，被上訴人雖未承諾不再向伊請求，然並未繼續催討，應認被上訴人已同意免除伊該筆6萬元債務云云。

三、原審判決如被上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，補稱略以: 被上訴人出租之系爭房屋係臺北市331 地震列管黃單建築物，自上訴人承租以來，被上訴人未曾告知該房屋係屬危樓，上訴人為避免被上訴人勞費，均自費進行小規模修繕，至97年間，因系爭房屋樑、柱及地板裂縫日益擴大，地下室橫樑亦有彎曲下陷，天花板有鋼筋外露及漏水情形，上訴人即請求被上訴人進行補強，然被上訴人表示伊無足夠資金，故同意由上訴人進行修繕，上訴人實際支出之修繕費用為151 萬1,400 元，被上訴人同受有利益，上訴人以此主張與被上訴人所受相當於租金之損害為損益相抵；聲請傳喚證人黃梅蘭、羅富譯，並提出臺北市331 地震列管單、照片、工程估價單為證。聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明請求駁回上訴；並補稱略以: 被上訴人所有之系爭房屋，於90年、91年間與上任承租者合約到期，收回房屋整修過，並非如上訴人所言為樑、柱、天花板、地板有多處裂縫之危險建築物，上訴人所提出之照片為黑白翻印，且並無明白標示地點，亦無被上訴人簽名認證，不能證明為被上訴人所出租房屋之原樣，且上訴人從未依民法第430 條寄存證信函催告要求修繕，98年3 、4 、5 月間系爭房屋並無施工，上訴人所提出之估價單分明是造假；並聲請傳喚證人鐘文彬。

四、被上訴人主張伊為臺北市○○區○○段一小段10553 建號建物即門牌號碼台北市○○區○○路4 段440 號1 樓及地下1樓房屋所有權人，系爭房屋所有權登記範圍包含一樓室內、平台以及地下層防空避難室。上訴人承租系爭房屋後，為將系爭房屋與相鄰338 之1 號、338 號三戶房屋之一樓及地下一樓各層打通作為經營中古汽車商行展場使用，且經被上訴人同意將系爭房屋1 樓如原審判決附圖AB線段所示位置原有實心隔牆（厚度12公分，高度自該一樓房屋地面向上垂直延伸至一、二樓間樓地板下緣為止）之大部分，及地下1 樓如原審判決附圖EF線段所示位置（厚度12公分，寬度87公分，高度2.03公尺）之實心隔牆打除，目前尚未回復原狀。按兩造間租約之約定，租期屆滿時，上訴人應將所打除之上開實心隔牆，以與現場餘留隔牆同一顏色材質之建材回復原狀。另上訴人尚未給付被上訴人98年3 、4 、5 月份租金共6 萬元等事實，為上訴人所不爭執，並有建物所有權狀及房屋租賃契約書影本在卷可稽，堪認為真實。

五、如原審判決附圖編號H 所示面積35.56 平方公尺增建部分應屬於系爭房屋原所有權人即被上訴人所有，且上訴人自92年1 月10日起，持續向被上訴人承租系爭房屋之範圍均包含上開增建部分：

１、按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。民法第811 條定有明文。被上訴人主張：伊於71年間買受系爭房屋時，一樓平台後方原是以三面圍牆圈圍之露天後院，坐落於如原審判決附圖AD線段所示位置本為整面實心隔牆，嗣前承租人出資設置屋頂封閉，使後院擴建成為室內建物之一部分（即如原審判決附圖編號H 所示面積35.56 平方公尺增建部分）等語，核與證人徐玉麟於原審證稱：「（法官問：你到現場施作時，系爭房屋尾端是否已有四面圍牆及屋頂？）確實屋後尾端已有三面圍牆及屋頂，當時原告( 即被上訴人) 並沒有將系爭房屋前後段隔間區隔，而是整體作為室內使用，……。」、「（法官問：10年前原告委託你承作屋後地面鋪平工作時，當時建物現狀與今日有何不同？）當初340 號建物沒有鋁門窗隔間，該建物與342 、338-1 建物都是以實心牆壁密閉區隔，當時系爭房屋屋後就已經擴建至現場屋後辦公室的範圍，並與屋前空間整體打通使用，當時系爭建物增建部分只能由該建物正門或增建圍牆後門出入，並無獨立出入口，現場廁所及樓梯間位置都跟當時一樣，……。」( 原審卷第125 頁背面、164 頁) 等語相符，且依臺北市政府都市發展局提供之91年8 月13日航空攝影之航測影像圖顯示，包括兩造所有之338 、338 之1 、340 及林文慶所有之342 號等一整排五層樓房屋後面所留之空地，均有增建之建物( 依該航測影像圖所修測之地形圖所示，上開空地均有代號為T 之增建物)(原審卷第154 至158 頁)，並為林文慶所確認( 原審卷第162 頁) 堪認如原審判決附圖編號H 所示面積35.56 平方公尺增建部分，確於上訴人92年1 月10日起租系爭房屋之前，已依附於原建築增建完成，且該增建物乃與原系爭房屋內部相通，作為整體使用，且無獨立構造上及使用上之經濟價值，此為兩造所不爭執，並有法官繪製現場略圖及現場照片附卷可佐（附於原審卷第88、145 、146 、147 、150 頁），故就該擴建部分，應屬動產之建材與不動產之原房屋附合，雖由被上訴人之前承租人出資擴建，依民法第811 條之規定，應認由原房屋之所有權人即被上訴人取得所有權，亦即系爭房屋所有權範圍已因而擴張包含如原審判決附圖編號H 所示增建部分。

２、上訴人雖仍一再抗辯：系爭房屋屋後如原審判決附圖編號H 所示增建部分乃伊於93年間出資增建云云，然上開增建部分早於上訴人承租前即已建造完成，已如前述，縱上訴人於承租後加以部分整修，如做鋁門窗，使與其自有之338 、338 之1 號之增建部分一致，依民法第811 條之規定，亦僅是上訴人出資將動產建材與不動產之系爭房屋附合，並非獨立建造一建築物，仍應認由系爭房屋所有權人即被上訴人取得所有權，核與上開認定不生影響。

３、何況，上訴人抗辯：「我92年1 月10日承租時屋後是以（如原審卷第187-1 頁所示）CE圍牆封閉，屋後則是相通的泥土空地，簡圖上CD、DF均無任何牆壁設置，只有EF有隔牆，我於93年出資僱工將原有CE牆面敲除，敲掉的水泥塊鋪設在簡圖上CDEF區塊將凹陷地面以水泥填平，填平後並在複丈成果圖H 增建部分搭設屋頂、天花板、及DF圍牆成為室內作為辦公室使用，……。」查系爭340 號房屋與上訴人所有之338 、338 之1 號房屋後面之空地與前面房屋同一地號，為兩造所是認( 本院言詞辯論筆錄) ，被上訴人所有之340 號房屋坐落基地為士林區○○段○○段169之12地號土地，而上訴人所有之338 、338 之1 號房屋坐落之基地為同小段169 之11地號土地，有建物登記謄本可稽( 原審卷第45、55、56頁) ，兩棟房屋均屬五層樓公寓式建築，一般公寓式建築完成後，若屋後留有空地，配屬不同之房屋，均會以圍牆加以區隔，以維護安全並示權利所屬。上訴人所稱屋後則是相通的泥土空地，簡圖上CD、DF 均 無任何牆壁設置，只有EF有隔牆，與一般做法不同，況所稱EF有隔牆，即340 號與隔壁342 號間有隔牆，而340 號房屋在上訴人承租前，與338 、338 之1 號房屋並非由同一人使用，並無理由不加區隔，況所述與臺北市政府都市發展局提供之91年8 月13日航空攝影之航測影像圖亦不相符，是上訴人所述尚難採信。況上訴人所述自行增建之情節，核與證人即上訴人於92年間雇用之員工黃振涼證稱：「…當年系爭建物與338-1 建物中間是以實心牆壁密閉區隔，牆壁長度直到現有增建辦公室最末端，另系爭建物與342 號建物間也同樣以密閉牆壁區隔，牆壁長度也是直到現有增建辦公室最末端，不過系爭建物屋後則是一道矮牆，……。當時被告僱工拆除與338-1 間隔間牆之磚塊都丟入後院落差的空地，再以水泥灌漿注入，……。」等語（原審卷第165 、166 頁），渠二人顯然關於系爭房屋增建之前屋後空地有無三面圍牆圈圍與鄰屋區隔，及丟入後院空地填平之磚塊來自敲除何面隔牆之說法，互有出入，至於上訴人提出附於原審卷第170 、171 頁估價單影本，其真正性復未據上訴人進一步舉證證明，因認上訴人所為此部分抗辯，尚乏依據，不足採信。

４、如原審判決附圖編號H 所示面積35.56 平方公尺增建部分既於上訴人92年1 月10日承租系爭房屋之前，即經前任承租人增建完成，並由被上訴人依法取得所有權，堪認系爭房屋所有權範圍於上訴人92年承租系爭房屋之前，已擴張包含如原審判決附圖編號H 所示增建部分甚明，且該增建區域連同系爭房屋原所有權登記範圍，確均由上訴人作為經營中古車行整體使用中，從而上訴人自92年1 月10日起，接續向被上訴人承租系爭房屋之範圍均包含上開增建部分之事實，應堪認定。

六、被上訴人主張兩造間系爭租賃契約關係業於100 年1 月10日因租期屆滿而消滅，被上訴人自得基於租賃契約第6 條、第9 條之約定，請求上訴人回復原狀，並基於民法第455 條、第767 條之規定，請求上訴人返還回復原狀後之系爭房屋部分：

１、上訴人雖辯稱：系爭房屋自伊於92年間承租時起，就是危樓，伊於97年12月間曾與被上訴人商討出資補強事宜，雙方當時同意由伊自行出資進行系爭房屋結構補強，被上訴人則承諾除非日後出售系爭房屋，否則願不定期限持續出租給伊，因此，兩造間之最後一份書面租賃契約約定租期雖已屆滿，但按兩造間口頭約定，雙方之租賃契約關係仍未消滅等語，然為被上訴人所否認，參照民事訴訟法第277 條前段之規定，上訴人就其抗辯有利於己之上開事實，應自負舉證證明之責。經查，證人即上訴人配偶郭月霞於原審證稱：「（法官問：被告〈即上訴人〉表示97年12月間，原告〈即被上訴人〉到店裡來，與你及被告談到補強項目及原告承諾會一直優先出租給被告，是否你當時在場？）我並不在場，但被告回家後有告訴我這些經過，我與被告之所以願意自費補強，就是因為原告一開始就承諾會一直出租給我們。」等語（原審卷第68、69頁），可知證人郭月霞並未於97年12月間兩造談話時親自在場經歷見聞，已不具備得為證人之資格。證人黃梅蘭雖證稱：被上訴人與上訴人閒談，上訴人表示要修房子，看被上訴人意願如何，大概是說，被上訴人說沒問題他除非要賣房子，不然不會向上訴人要回房子上訴人表示OK。惟證人所述，為被上訴人所否認，縱如上訴人所述，兩造於97年底談話，有將租約改為不定期租約之合意，然其後兩造於98年1月10日、99年1 月10日分別又簽訂1 年期限之租賃契約，應認之前之不定期租約合意，已被兩造合意更改為定期租約。是上訴人辯稱兩造間有不定期租約存在，尚無可採。

２、兩造於99年1 月10日所簽訂之租約，已於100 年1 月10日期限屆滿，有房屋租賃契約書影本可考( 原審卷第23頁)。按乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利；又按店屋有改裝設施之必要時，乙方取得甲方之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還店屋時自應負責回復原狀。系爭租賃契約書第6 條前段、第9 條明文約定。另按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第455 條及第767 條前段亦有明定。兩造間之租賃契約關係既因租期屆滿而消滅，從而，被上訴人基於前開約定及條文規定，請求上訴人回復原狀，並於回復原狀後騰空遷讓返還系爭房屋。

七、上訴人於92年1 月10日最初向被上訴人承租系爭房屋時，如原審判決附圖AD線段所示位置，原有與現場餘留隔牆同一顏色、材質之建材所施作之整面實心隔牆封閉，與相鄰之338-1 號房屋完全區隔：被上訴人主張伊於92年1 月10日將系爭房屋出租予上訴人之前，系爭房屋如原審判決附圖AD線段所示位置，已有與現場餘留隔牆同一顏色、材質之建材所施作之整面實心隔牆封閉，與相鄰338-1 號房屋完全區隔之事實，業據證人徐玉麟於原審證稱：「當初340 號建物沒有鋁門窗間隔，該建物與342 、338 之1 建物都是以實心牆壁密閉區隔，當時系爭房屋屋後就已經擴建至現場屋後辦公室的範圍，並與屋前空間整體打通使用，當時系爭建物增建部分只能由該建物正門或增建圍牆後門出入，並無獨立出入口，現場廁所及樓梯間位置都跟當時一樣，……至於房屋正後方的牆面當時也已設置，不過當時是半截圍牆或整堵密閉牆面，我不確定。」等語，及證人即上訴人於92年間雇用之員工黃振涼於原審證稱：「我自92年受僱於被告擔任車行員工，當年系爭建物與338-1 建物中間是以實心牆壁密閉區隔，牆壁長度直到現有增建辦公室最末端，另系爭建物與342 號建物間也同樣以密閉牆壁區隔，牆壁長度也是直到現有增建辦公室最末端，不過系爭建物屋後則是一道矮牆，……。」等語（見原審卷第163 ～165 頁），二人所述相符，堪認為真正。且依91年8 月13日航測影像圖，系爭房屋之增建部分，與其他鄰地之增建部分，均已建築完成，而在上訴人租用340 號房屋前，338 之1 號房屋與340 號房屋並無同一人使用之情形，殊難想像兩房屋間，前面部分有牆壁區隔，後面增建部分則無牆壁區隔而成相通之狀態。是上訴人辯稱：伊於92年間承租系爭房屋時，系爭房屋如原審判決附圖CD線段所示部分並未設置實心隔牆，自無庸回復此部分原狀等語，即非可採。

八、被上訴人主張上訴人欠繳98年3 、4 、5 月租金合計6 萬元之事實，為上訴人所不爭執，並自承被上訴人未承諾免除伊所負該筆6 萬元租金債務等語（見原審卷第65頁），從而，被上訴人基於兩造所簽立租期自98年1 月10日起，至99 年1月10日止之該份租約第3 條之約定，請求上訴人給付6 萬元，及自100 年2 月19日（訴狀繕本送達翌日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據，為有理由。

九、上訴人自兩造租期屆滿翌日起，應按月給付被上訴人相當於租金之不當得利：

1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質不能返還，應償還其價額，同法第179 條、第181 條但書亦分別規定甚明。上訴人自租期屆滿後之100 年1 月11日起，無法律上之原因，繼續占有使用系爭房屋，致被上訴人無法使用，因而受有損害，該「使用利益」依其性質不能返還，而無權占用他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因此，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人自100 年1 月11日起，至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人相當於租金之利得4 萬元，為法之所許，亦有理由。

2、上訴人雖辯稱：97年間，因系爭房屋樑、柱及地板裂縫日益擴大，地下室橫樑亦有彎曲下陷，天花板有鋼筋外露及漏水情形，上訴人即請求被上訴人進行補強，然被上訴人表示伊無足夠資金，故同意由上訴人進行修繕，上訴人實際支出之修繕費用為151 萬1,400 元，被上訴人同受有利益，上訴人以此主張與被上訴人所受相當於租金之損害為損益相抵云云；惟此為被上訴人所否認。查⑴上訴人於原審陳稱: 「其實這次補強的工作（按指上訴人所稱98年3至5 月間施作），我還多做了340 號建物後方天花板更新，不過這部分我沒有事先告知原告將要補強更換，原告只知道該處天花板有漏水現象，當初是三戶一起修繕補強，所以修繕費目前無法分別計算。」（原審卷第66頁筆錄），而其於本院所提出之98年1 月21日工程估價單卻是340號一戶（本院卷第49至51頁），二者已有不符；上訴人雖另舉證人羅富譯證稱98年初有替上訴人在承德路那邊作一些柱子、樓板、鐵工補強工程及換鐵捲門( 本院卷第83頁以下) ，而依上開工程估價單所載，簽約付款日為2 月25日，結構完成付款日為4 月5 日，工程完工付款日為5 月27日，亦即施工期間為98年3 月到5 月間，惟系爭340 號與鄰近房屋（含338 、3381號）於98年3 、4 月間，因璞寶營造股份有限公司在附近拆除房屋，造成鄰損，經臺北市政府建築管理處相關各方於98年4 月14日在上訴人之338 號處所進行會勘，有會勘通知單及會勘紀錄表影本可稽（本院卷第93、95頁），而當時代表營造公司參與會勘之證人鐘文彬證稱: 伊去參與協調2 、3 次，都在338 、338 之1 的店面內協調；伊去的時候地板應該都是原狀，看不出來有剛剛整修完成的情形，現場地板是鋪設40乘40的地磚，而且不是新鋪設的地磚，因伊為營造業，是否新鋪設伊看得出來；且自98年2 月到9 月伊在該處工地工作期間，均未見有塑膠布將房子圍起來，亦未見有施工( 本院卷第114 、116 頁筆錄) ；而羅富譯卻證稱：「施工期間應該是在98年初3 、4 、5 月間，施工期間上訴人有無營業我不知道，施工期間我有用帆布圍起來，前面旁邊都有圍起來」( 本院卷第85頁) ，如羅富譯確有在現場施工，不可能不知施工期間上訴人有無營業，是羅富譯之證言尚難採信，上訴人所提出之工程估價單，係屬臨訟杜撰，亦無可採。而上訴人所提出之所謂修繕前後之照片，僅為局部照片，難以認定係就系爭房屋所拍攝，又為被上訴人所否認，自不能憑為上訴人有利之認定。

3、被上訴人主張98年之修繕係造成鄰損之營造商璞寶公司出資施作，業據提出承德案鄰損修繕項目表為證( 原審卷第139 頁) ，上訴人亦稱：「我於93年間自費施作338 、338-1 、340 號房屋後波浪板，後來於98年間遭不明人士破壞，所以確實由隔壁建商之營造商進行原告主張之項目修繕」( 原審卷第124 頁背面) ，被上訴人之主張尚屬可採。

4、上訴人稱其承租系爭房屋開始即進行小規模補強，被上訴人亦稱: 「一開始租金原為6.3 萬元，由於相對人( 即上訴人) 表示他補強需要花費，我同意補貼相對人，因此租金從6.3 萬降為6 萬元…」( 原審卷第41、42頁) ，被上訴人並稱上訴人承租後就補強騎樓部分，H 型鋼柱補強是93年施作，騎樓鐵捲門也是那時候做的，所以上訴人要求伊從95年開始每月扣3,000 元房租補貼上訴人( 本院言詞辯論筆錄) ，參以上訴人係將三戶房屋打通做中古汽車買賣場所，做鐵捲門係為維護其所賣汽車之安全，亦為其所是認( 本院言詞辯論筆錄) ，加以其既從承租開始即認系爭房屋需補強，則H 型鋼柱與騎樓鐵捲門應於上訴人承租後，開始營業前施作，較合情理( 此益見上訴人所提98年1 月21日之工程估價單為不真實) ，是被上訴人主張該部分是93年間施作，尚屬可採。另被上訴人主張因上訴人出資就系爭房屋施作補強，應上訴人要求從95年開始每月扣3,000 元房租補貼上訴人，亦有兩造歷次所簽房屋租賃契約書可稽，依租賃契約所載，系爭房屋之租金，92年1 月10日至95年1 月10日，每月為6 萬3 千元，95年1 月10日至98年1 月10日，每月均降為6 萬元，98年1 月10日至99年1 月10日更減為每月2 萬元，被上訴人此部分之主張，亦屬可採。是上訴人以前所為系爭房屋之補強費用，被上訴人已以減扣房租方式予以補償。而98年間上訴人並無對系爭房屋為修繕，已如前述，其主張以98年間修繕系爭房屋之出資，與應給付被上訴人之相當租金之利得部分相抵銷，尚嫌無據，不應准許。

十、綜上所述，被上訴人依租賃契約、所有物返還請求權及不當得利法律關係，請求上訴人: ⑴應將門牌號碼台北市○○區○○路4 段340 號一樓房屋（包含如原審判決附圖編號H 所示面積35.56 平方公尺增建部分），坐落於如原審判決附圖AD 線 段所示位置之整面實心隔牆其中遭拆除部分，以與現場餘留隔牆同一顏色、材質之建材，施作厚度12公分，高度自該一樓房屋地面向上垂直延伸至一、二樓間樓地板下緣為止之實心隔牆完全封閉，以與鄰屋區隔，回復原狀。⑵應於門牌號碼台北市○○區○○路四段340 號地下一樓房屋如原審判決附圖EF線段所示位置，以與現場餘留隔牆同一顏色材質之建材，施作厚度12公分，寬度87公分，高度2.03公尺之實心隔牆一道完全封閉，以與鄰屋區隔，回復原狀。⑶於回復房屋前二項之原狀後，應將臺北市○○區○○段一小段10553 建號建物（即前二項房屋範圍，包含如原審判決附圖編號H 所示面積35.56 平方公尺增建部分），騰空遷讓返還予被上訴人。⑷應給付被上訴人6 萬元，及自民國100 年2月19日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自民國100 年1 月11日起，至騰空遷讓返還前項建物之日止，按月給付被上訴人4 萬元。核均屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條判決如主文。