臺灣士林地方法院102年度建簡上字第3號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　102年度建簡上字第3號

上訴人

瑞呈營造有限公司

法定代理人

廖文薇

訴訟代理人

黃毓棋律師（即兼送達代收人)

被上訴人

太乙開發企業股份有限公司

法定代理人

袁小羊

訴訟代理人

劉立鳳律師

複代理人

劉樹志律師

上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國102 年5 月31日本院士林簡易庭102 年度士簡字第254 號第一審判決提起上訴，本院於103 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：兩造於民國95年5 月29日訂立工程合約，由伊連工帶料為被上訴人興建位於臺北市○○區○○○路00號建物並移轉所有權，工程總價新臺幣（下同）6,540,090元，嗣追加工程致工程總價增為6,981,249 元。依工程合約第18條付款辦法分3 階段付款，被上訴人分別於95年6 月13日給付150 萬元（屬第一階段）、95年10月17日給付2,688,749 元（屬第一階段）、95年11月23日給付1,396,250 元（屬第二階段）、95年5 月31日給付1,047,187 元（屬第三階段）。兩造另於系爭工程96年2 月完工時約明，由伊支付總工程款5%之保證金，以擔保伊依法對被上訴人所負之瑕疵擔保責任（下稱系爭保證金契約），此部分金額（即本案請求之349,062 元）於交付第三階段尾款時逕予扣除。今系爭工程業已完工逾瑕疵擔保5 年期間，被上訴人就系爭建築物從未為任何瑕疵之主張，故依保證金返還請求權起訴請求返還該等總工程款5%之保證金等語（見本院卷第51頁背面、第87頁背面）。並聲明：被上訴人應給付上訴人349,062 元暨自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：伊係因上訴人未完成系爭工程（擋土牆及階梯工程、磚牆及水泥砂漿粉刷工程、挖填土方工程、外牆及屋頂防水等工程未施作），始未給付剩餘工程款349,062 元。伊並未與上訴人口頭約定：剩餘工程款349,062 元充作工程瑕疵擔保金，待保固期滿即退還上訴人該保證金349,062元。上訴人主張依保證金返還請求權請求返還上開款項，自屬無據等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人349,062 元暨自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：駁回上訴。

四、本件經受命法官依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院卷第41頁背面至第42頁）：

甲、兩造所不爭執之事項：

㈠兩造於95年5 月29日簽訂建物結構體及擋土牆工程合約（原審卷第12-16 頁），約定總價為6,540,090 元；嗣因物價調整及追加工程，工程總價追加為6,981,249 元。依工程合約第18條「付款方法」之約定，分3 階段付款。

㈡被上訴人已給付上訴人第1 階段工程款（工程總價60% ）即4,188,749 元、第2 階段工程款（工程總價20% ）即1,396,250 元，而第3 階段之工程款，被上訴人則已給付1,047,187 元（工程總價15% ），尚有工程總價5%之款項計349,062 元未給付。

㈢系爭工程款關於第3 階段付款條件之建物結構體、屋凸頂版工程於96年5 月31日前業已完成。

㈣被上訴人於原審所提出之「現況鑑定報告」（原審卷第46-83 頁），係於102 年3 月間製作。

㈤上訴人之前負責人游政雄及被上訴人之負責人袁小羊就本件工程紛爭，曾有電話談話內容，對於電話錄音暨其譯文（原審卷第93-97 頁），沒有意見。

㈥系爭工程關於使用執照申請暨報請建管單位會勘、查驗等事項，非屬上訴人之承攬範圍。

㈦本件若上訴人勝訴，就上訴人勝訴部分之法定遲延利息自102 年1 月12日起算。

乙、兩造所爭執之事項：上訴人請求被上訴人給付349,062 元是否有據？

五、得心證之理由：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。

（二）上訴人主張兩造曾於系爭工程中以口頭約定成立以總工程款5%即349,062 元（下稱系爭款項）充作保證金，以為上訴人應負之瑕疵擔保責任即系爭保證金契約，系爭工程逾5 年均未經被上訴人主張瑕疵，被上訴人自應返還系爭款項等語。惟經被上訴人否認，並以：兩造間並無以系爭款項為保證金之約定。又系爭工程第3 階段之工程款本為工程總價20% ，然系爭工程並未完工，是伊僅支付上訴人相當於工程總價15% ，並要求上訴人完成剩餘工程未果，是以並未給付系爭款項等語置辯。

（三）經查，兩造簽立系爭工程合約，其中第三期款僅由被上訴人給付部分款項，尚有系爭款項未付等情，詳上揭兩造所不爭執事項㈠、㈡所載（本院卷第41頁背面）。又關於兩造間第3 階段部分付款之約定，依系爭工程合約所示，僅於其中第18條載明：「第三階段（建物結構體，屋凹頂版完成，請領總工程款20% ）由甲方（即被上訴人）現金支付乙方新台幣壹佰叁拾萬捌仟零壹拾捌元整... 」等語（原審卷第14頁），未見就第3 階段工程款金額部分有何特別約定。則揆諸上揭說明，上訴人自應就其主張，即兩造間曾合意成立系爭保證金契約一節，負舉證之責任。

（四）上訴人固提出與被上訴人法定代理人間電話錄音譯文，主張得作為兩造間確有上揭約定之憑證。然觀上揭電話錄音譯文記載：「游（即上訴人前負責人游政雄）：那我現在想說你那個尾款什麼時候要給我。袁（即被上訴人負責人袁小羊）：我跟你講你把我那個資料給我呴，... 你現在把我的東西弄出來，我把它辦好，我自然跟你結尾款啊！」、「游：你不能先付我尾款？袁：你就是等我，該辦的事情辦一辦。」、「游：... 我現在想說你尾款什麼時候付我嘛？袁：我現在跟你講呴，我什麼時候把該辦的事情辦完，我去叫卓的來，好好大家交清楚，我馬上就付給你。」、「游：... 我想說你們尾款為什麼不付我咧！袁：我跟你講，你如果有規規矩矩好好把我做完，都沒有使照問題，我什麼時候不給你尾款。」、「袁：我跟你講，我該要的資料你準備好，我該蓋那個辦的人，該蓋的東西，你通通蓋好，付給你沒關係。游：你是不是我給你資料，你就要給我錢了，什麼你都辦好，你才要給我錢，你五年都不給我錢了... 」等語（原審卷第93-97 頁）。可徵游政雄及袁小羊間對話，僅提及兩造間之「尾款」究應於何時給付，而未提及系爭款項除係系爭契約第3 期款之部分外，是否尚有保證金之性質。又就電話譯文全文之意旨，係就上訴人施工之過程及未完成工程一節加以爭執，袁小羊並據此拒絕系爭款項之給付，即游政雄亦未曾主張係依保證金之約定請求給付系爭款項。是上揭錄音譯文至多僅能證明系爭款項，確屬系爭契約中第3 期款尚未給付之部分，且兩造就系爭工程之施工方式、被上訴人應否給付系爭款項等事曾有爭執，然尚不足據此反推兩造曾就系爭款項另有保證金之約定，上訴人既未能就兩造間成立系爭保證金契約乙節，舉證以實其說，其空言主張系爭款項即屬兩造間保證金契約所約定之保證金，系爭工程逾5 年瑕疵擔保期間未經被上訴人主張瑕疵，伊自得請求返還保證金即系爭款項云云，自屬無據。

六、從而，上訴人依兩造間口頭約定保證金契約之法律關係，請求被上訴人應給付349,062 元，係無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，但結論並無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項及所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。