臺灣士林地方法院91年度訴字第333號

臺灣士林地方法院民事裁定　　　　　　　 91年度訴字第333號

原告

中匯建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳貴德 律師

複代理人

蔡行志 律師

被告

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、原告聲明求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）4,042,956 元，及其中3,792,956 元自起訴狀繕本送達翌日即民國91年3 月29日起，其中250,000 元自94年6 月29日（94年6 月28日減縮聲明狀送達被告翌日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。其陳述略稱：兩造於82年2 月27日簽訂工程合約，約定原告將坐落宜蘭市○ ○段2 結小段第393 之80、385 之5 地號土地，建造號碼為宜蘭82年2 月11日建局字第605 號之新建工程（下稱系爭工程）交由被告承辦承建，工程總價為新台幣（下同）37,000,000 元。詎系爭工程逾期完工145 日，原告自得本於工程合約第27條規定，請求被告賠償以每日30,000元計算之損失4350,000元，原告僅請求其中之4,042,956 元等語。

二、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力；起訴違背民事訴訟法第253 條、第263 條第2 項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之；民事訴訟法第400 條、第249 條第1 項第7 款分別定有明文。查被告前曾起訴主張與原告簽訂承攬契約，承攬系爭工程，總工程款37,000,000元。被告於承攬工程進行中，工程數量增加，造價增加2,466,828 元，又新增部分工程，造價681,771 元，及其他款項854,000元連同37,000,000元，合計40,942,599元，其已依完工並取得使用執照，詎原告僅給付32,921,589元工程款，原告尚應給付被告8,022,010 元。案經台灣高等法院以86年度重上字第271 號判決原告應給付被告5,600,426 元，及自85年3 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定。並於判決理由中記載：「八、系爭工程合約第二十七條約定，上訴人倘不依照合約規定期限完工，應向被上訴人按逾期之日數，每日賠償被上訴人損失三萬元。惟上訴人於八十三年九月二日立承諾書承諾於同年九月十六日將系爭工程之使用執照申請五十萬元，顯然兩造就使用執照之申請及取得，已同意上訴人如未能於上開期日申請及取得，各罰款五十萬元，以取代系爭工程合約書第二十七條逾期罰款之約定。本件系爭工程遲至八十四年一月六日始由上訴人申請而取得使用執照等情，已如前述，顯然上訴人已違背上開承諾書之約定，自應依上開承諾給付被上訴人共一百萬元之違約金，而不得另行請求八十三年九月十七日起至八十四年一月五日止之逾期損失。至於八十四年一月六日取得使用執照後，迄上訴人於八十四年五月完工止，被上訴人未能舉證證明上訴人有逾期完工之情事，自不得請求上訴人給付逾期完工之損失，被上訴人主張上訴人應另給付逾期完工之損害，自非有據。」、「查，系爭合約之工程總價為三千七百萬元，連同上開增加之造價，合計三千九百五十二萬二千零五十一元，而上訴人已領取三千二百九十二萬一千五百八十九元工程款，被上訴人尚應給付六百六十萬零四百六十二元，因被上訴人主張以上訴人應賠償之違約金一百萬元予以抵銷，經抵銷後，被上訴人應給付上訴人五百六十萬零四百六十二元。」等語。是原告前已就本件請求，於另案抵銷之主張，其成立與否，並經法院裁判，已有既判力，其起訴不合法，應予駁回。

二、依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款、第95條、第78條裁定如主文。