臺灣士林地方法院96年度簡上字第30號

臺灣士林地方法院民事裁定　96年度簡上字第30號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

甲○○

現於台灣台北看守所

兼訴訟代理　陳德文律師

人

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年11月30日本院94年度士簡字第512 號第一審判決提起上訴，本院本院裁定如下：

主文

理由

一、按提起上訴須由有上訴權之人為之，而所謂有上訴權之人係指當事人或依法接替當事人之人為限，如原為當事人，嗣撤回訴訟 (或視為撤回訴訟)、 訴訟被駁回、原審法院對之並未判決 (尚未判決或漏未判決)等 情形，則非所謂之當事人，即以在第一審受敗訴判決之當事人或繼受當事人地位續行訴訟之人為限，始係有上訴權之人。

二、本件上訴人丙○○於原審時雖起訴請求被上訴人返還不當得利新台幣150,015 元，惟其並未受第一審判決，有判決書在卷可憑，則上訴人丙○○並非受第一審判決之當事人，自無提起上訴之權，其對原判決聲明不服，提起上訴，於法自有不合，應予裁定駁回。雖上訴人主張其在第一審時未受合法通知，自不能以二次不到場而視為撤回訴訟云云，惟按：「當事人如認為並未遲誤期日或有正當理由不到場，不生遲誤期日之效果，儘可聲請續行訴訟，待續行訴訟之聲請被駁回時，再對該駁回聲請之裁定提起抗告。」最高法院64年台抗字第43號著有判例。上訴人在原審是否受合法通知，有無視為撤回訴訟，如有爭執，亦係應由原審對此項中間爭執為裁判之問題，或由其聲請續行訴訟之問題；第二審對於未經裁判之當事人並無審判之權，其爭執自亦無由第二審為審酌，併予敘明。

三、依民事訴訟法第442 條第1 項、第95條、第78條裁定如主文。