臺灣士林地方法院98年度簡上字第12號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　98年度簡上字第12號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳俊成律師

訴訟代理人

張家豪律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

樓之1

訴訟代理人

黃炳飛律師

複代理人

許銳明律師

　　　　　　　　　　　　1

上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國97年11月21日本院內湖簡易庭96年度湖簡字第2618號第一審判決提起上訴，本院於99年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠兩造原係男女朋友，上訴人於民國（下同）94年7 月間，向被上訴人借款新臺幣（下同）300 萬元，嗣於95年4 、5 月間償還被上訴人50萬元。剩餘欠款部分則交付訴外人江淑薇簽發、發票日95年9 月8 日、面額均為100 萬元之二紙支票（面額各為100 萬元）用以抵付欠款，因見被上訴人不放心，乃同時由上訴人自己簽發票號688751號、發票日95年11月10日、面額250 萬元、未載到期日之本票（下稱系爭本票）作為保證，並於系爭本票背面上註記：「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還。」等文句。兩造於95年8 、9 月間合夥投資，以加盟「紅蟹將軍有限公司」（下稱紅蟹將軍公司）方式，經營台南小東店及高雄九如店二家加盟店，嗣於95年12月1 日兩造將該二家加盟店之經營權，讓與紅蟹將軍公司收回直營，兩造可取回加盟金14,282,095元，並由紅蟹將軍公司交付4 張支票，票額分別為5,282,095 元、4,500,000 元、2,500,000 元（以上3 張由被上訴人收受）、2,000,000 元（由上訴人收受）作為付款工具。惟上開4 張支票，僅第1 張（5,282,095 元）兌現，其餘三張遭退票而未能兌現。退票後，兩造乃另與紅蟹將軍公司負責人沈威信達成協議，內容為：㈠台南小東店仍由被上訴人甲○○依原合約繼續經營，被上訴人甲○○應給付沈威信1,850,056 元，沈威信同意將此債權轉讓予上訴人。㈡高雄九如店經結算後兩造應返還沈威信1,271,513 元，沈威信並同意將該債權轉讓予上訴人。本件兩造既已特別約定系爭本票不得提示或兌現，系爭支票即屬欠缺「無條件擔任支付」之絕對必要記載事項，系爭本票應認為無效，被上訴人自無票據付款請求權之可言，票據債務自始即不存在。詎被上訴人竟執系爭本票向本院聲請本票准予強制執行裁定，經96年度票字第3952號裁定獲准，顯違誠信原則。

㈡退萬步言，縱認系爭本票為有效，然近日被上訴人已就系爭本票聲請聲請對上訴人之財產實施強制執行（高雄地院96年執字第94075 號），經扣押上訴人對第三人債權417,565 元在案，轉支付給臺灣高雄地方法院，並經被上訴人領取。是系爭本票債權餘額僅剩2,082,435 元，上訴人遂就餘額2,082,435 元部分（計算式：0000000 0000,565 ＝2, 082,435），以上訴人對被上訴人之下列債權主張抵銷。

⒈按合夥得因合夥人全體同意解散，合夥財產於清償合夥債務後，不足返還合夥人出資者，應按照合夥人出資比例返還之，此觀民法第692 條第2 款及同法第698 條規定自明。故被上訴人應返還2,218,532 元予上訴人，核算方式如下：

⑴上訴人僅出資14,500,000元，非18,500,000元，蓋匯款日期95年9 月29日之匯款200 萬元，係被上訴人自己為投資紅蟹公司私自從兩造經營九如店共同帳戶中95年9 月29日所提出，故應扣除。而另外投資金額200 萬元，則是被上訴人私人借予訴外第三人沈威信之借款，並非投資金。故被上訴人實際出資額僅14,500,000元（計算式：18,500,000－2,000,000 ×2 ＝14,500,000）。而上訴人之投資額為2,000,000 元，故上訴人之出資比例為13.8％（計算式：2,000,000 ÷14,500,000 ＝0.138 ）。

⑵九如店95年8 月至11月之營收額分別為4,377,057 元、3,298,008 元、1,666,936 元，故總額為9,342,001 （計算式：4,377,057 元＋3,298,008 元＋1,666,936 元＝9,342,001），小東店95年10月及11月份之營收分別為2,631,390 元及1,989,420 元，合計為：4,620,792 元（計算式：2,631,390 ＋1,989,420 ＝4,620,792 ），故兩間店總營收為13,962,793元（9,342,001 ＋4,620,792 ＝13, 962,793 ），而合夥經營所生之貨款為3,168,563 元，故純營收為10,794,230元（計算式：13,962,793－3,168,563 ＝10,794,230）。又紅蟹將軍公司交付票面金額為5,282,2095元之支票兌現，故兩造間之合夥財產合計共16,076,325元（計算式：10,794,230＋5,282,2095＝16,076,325）。

⑶兩造間之合夥財產合計共16,076,325元，上訴人之出資比例為13.8％已如上述，故甲○○應返還2,218,532 元（計算式：16,076,325×0.138＝2,218,532）

⒉按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。此有民法第678 條規定可稽，故被上訴人應將上訴人已支付如下代墊款返還：

⑴九如店9 月份租金共126,000 元。

⑵九如店電話3 具共9000元（計算式：3000×3 ＝9000）。

⑶小東店電話2 具共5000元（計算式：2500×2 ＝5000）。

⒊上訴人為被上訴人代墊鑽石費用16萬元，被上訴人應依不當得利之規定返還上訴人。

⒋上訴人為被上訴人墊付台南小東店96年6 月至8 月之租金每月13萬元，共39萬元，被上訴人應依承諾書之約定給付上訴人。蓋被上訴人於96年2 月初與紅蟹公司協議以1,150 萬元取得台南小東店經營權，由被上訴人單獨經營。其後被上訴人即以其女兒陳儀名義開設「紅安餐館」名義繼續經營（統一編號：00000000，於96年2 月5 日復業，96年6 月25日註銷）。但因該店為上訴人名義所承租，且已開立高雄銀行建國分行帳戶12309-0 支票12張交由出租人楊澤泉受領。被上訴人業於95年10月5 日簽立承諾書承諾按月繳交上訴人開立之房租支票13萬元，而被上訴人於96年2 月至同年5 月確實按月匯13萬元入被上訴人帳戶，亦即96年2 月5 日由被上訴人女兒陳儀匯入13萬元，同年3 月5 日由被上訴人匯入13萬元，同年4 月9 日被上訴人匯入13萬元，同年5 月2 日被上訴人經營之中央保險代理人股份有限公司名義匯入13萬元，足證上訴人確有墊付96年6 月至8 月之租金每月13萬，共39萬元之事實，亦證被上訴人與紅蟹公司協議收回台南小東店之事實。被上訴人雖辯稱96年2 月間聲請查封該店內之生財器具以為強制執行云云，惟查，此乃因被上訴人與紅蟹公司在經營權讓與之金額無法取得共識下，且該店之廠商要求給付貨款及揚言將取店內貨品抵債，被上訴人唯恐店內物品遭廠商搬走，為求自保而向法院聲請假扣押之戲碼，其後並由其女兒陳儀名義繼續以「紅安餐館」名義經營，又其後陳高明名義經營之「台農蔗糖美生館」亦同。蓋96年2 月至5 月間該台南小東店之營收入均存入被上訴人女兒陳儀之帳戶，「台農蔗糖美生館」之每日營收均由會計陳羿荌現金交由被上訴人收受，且96年8 月底被上訴人與陳高明舉辦醫師養生座談會，發表養生之道，被上訴人亦於96年8 月15日與陳高明二人共同與出租人楊澤泉簽訂租賃契約，均足證被上訴人確有經營「台農蔗糖美生館」至明。

⒌上訴人受讓紅蟹將軍公司對被上訴人債權3,121,569 元。

㈢是被上訴人主張之票據縱為有效（假設語氣），單以應分析之合夥財產2,218,532 元即已逾上開金額、更何況仍有上訴人得向被上訴人主張之不當得利鑽石費用16萬元、合夥代墊款14萬元及小東店96年6 月至8 月之租金代墊款39萬元及受讓紅蟹將軍公司對被上訴人之債權3,121,569 元。合計上訴人對被上訴人有6,030,101 元之主動債權（計算式：2,218,532 ＋690,000 ＋3,121,569 ＝6,030,101 ），並已主張抵銷，故縱票據有效，亦因抵銷之行使而消滅不存在。爰訴請確認系爭本票債權不存在等語。

二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：

㈠被上訴人持有系爭本票之基礎原因事實，為上訴人因其經營之「長春診所」資金短缺而向被上訴人借款300 萬元，經上訴人部份償還50萬元後，就其餘尚不足之250 萬元餘額部分，除交付訴外人江淑薇簽發之二紙支票200 萬元用以抵付欠款，因見被上訴人不放心，上訴人乃同時由簽發系爭本票作為保證。嗣上訴人所交付訴外人江淑薇簽發之二紙支票經提示遭到退票，迄今未清償分文，從而，上訴人積欠被上訴人250 萬元之原因事實仍然存在。按票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力，票據法第12條定有明文。上訴人簽發系爭本票時正面記載無條件擔任兌付，是絕對必要記載事項，並未欠缺，系爭本票自屬有效。其另於背面所記載不得提示或兌現、僅提供保證之文字，乃票據法所規定之應記載或得記載以外之事項，依該法條之規定，上開文字並不生票據上之效力。上訴人對簽發本票目的為債務之保證，及對本票之真偽均不爭執，足以推知其對於上開記載之意義與效力知之甚詳，主觀上具有負擔票據責任之認知。從而，被上訴人依據票據法第123 條之規定，行使追索權，經法院裁定准許強制執行，並無任何不當。餐廳既已於95年11月30日停止營業，爾後顯無自餐廳盈餘攤還債務之可能，則系爭本票自應發揮其擔保之功用，被上訴人自得行使系爭本票之票據權利。

㈡就上訴人主張抵銷所為之抗辯：

⒈上訴人所稱之有合夥債權云云，實際上因合夥投資虧損累累並無剩餘，且兩造迄未會算合夥財產，既尚未清算，上訴人如何得知對合夥事業或被上訴人有債權存在？且合夥財產與合夥人之財產本係分離獨立，上訴人之主張應屬另一法律關係之問題，與系爭本票乃為先前之借款並無關係，在合夥結算、清算，確定上訴人對被上訴人存有債權及其數額前，尚不發生抵銷之問題。

⒉上訴人雖主張其因合夥投資經營加盟紅蟹將軍公司台南小東店、高雄九如店期間曾墊付部分款項，於結束營業後未能受償，惟九如店95年9 月份之房屋租金12萬6,000 元，雖先由上訴人支付，惟嗣即由合夥款項歸墊，此自押金、其後之租金均已歸墊結清可知，退步言，縱有疏失未歸墊之情事，亦屬合夥財產清算之範圍，並非被上訴人個人之債務。而九如店之電話機費用9,000 元、小東店之電話機費用5,000 元，已於95年12月1 日簽定協議書時會算清楚，有結算表為憑，不能因嗣後雙方看法、計算方式不同，而復為爭執。

⒊鑽戒係贈與，並非上訴人代墊之債權，更與合夥事業無關。

⒋被上訴人為確保債權，曾於96年2 月間以紅蟹將軍公司為債務人，將台南小東店所有生財器具聲請台南地方法院強制執行查封並拍賣求償，而「紅安餐館」係訴外人陳儀所經營，「台農蔗糖養生館」則為訴外人陳高明所經營，各自經主管機關登記有案，與紅蟹將軍餐廳相互間並無承受、合併等任何存續關係，均為獨立之營業主體，亦非被上訴人所獨力經營，被上訴人未曾再向紅蟹將軍公司收回台南小東店自行經營。實則係上訴人已訂定租約，為減少損失而自任二房東，轉租「紅安餐館」期間，被上訴人或女兒自須支付租金，其餘期間則與被上訴人無關。至被上訴人所簽立之承諾書，其書立時間為95年10月5 日，不難明瞭該承諾之內容，發生在系爭本票簽發之前，亦在餐廳轉讓予紅蟹將軍公司接手經營之前，目的在爭取時間，暫以美麗迪亞公司之名義直接接手經營，該契約之效力自止於餐廳讓與紅蟹將軍公司時。

⒌就訴外人沈威信轉讓之債權部分：訴外人沈威信對被上訴人尚負有200 萬元債務，紅蟹將軍公司則因交付之支票退票，對被上訴人尚負有700 萬元債務，無論公司或個人對被上訴人均無債權。退步而言，縱或有債權（假設語），亦因其所立債權轉讓同意書之當事人錯亂、無書立日期、內容矛盾，實無從研判權利、義務，任何人觀之均不知所云，自不能發生債權讓與之效力。遑論依上訴人之主張，對被上訴人有債權者應為紅蟹將軍公司，並非沈威信，則沈威信又如何能轉讓債權？此外，無論從債權轉讓同意書之形式或內容，均未如上訴人所主張，有絲毫堪認有代表之意思。而公司為法人，與公司負責人為不同之法律主體，由此，不難推知，該債權轉讓同意書顯屬臨訟通謀、倉促虛造下之產物，否則何以錯誤至此？況依該債權轉讓同意書所載，訴外人沈威信轉讓之債權為1,850,056 元；而上訴人對紅蟹將軍公司之債權為2,000,000 元；然上訴人又主張訴外人沈威信債權轉讓金額為3,121,569 元，前後不符，矛盾重重。而兩造為合夥關係，先前將二家加盟店轉讓予紅蟹將軍公司時係以共同返還方式，顯然係對合夥事業所為之契約；職是，債權債務即應為合夥事業公同共有，嗣後縱有解除契約或為債權轉讓之必要，均應以合夥事業為交易主體，從而，如將對合夥之債權，逕行轉讓予合夥人中一人，即屬不合法，亦無從生效。

三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，確認本院96年度票字第3952號本票裁定事件，被上訴人執有上訴人簽發面額250 萬元之本票債權不存在；被上訴人則聲明駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：

㈠兩造原係男女朋友，上訴人於94年7 月間，向被上訴人借款300 萬元，嗣於95年4 、5 月間償還被上訴人50萬元。剩餘欠款部分則交付訴外人江淑薇簽發、發票日95年9 月8 日、面額均為100 萬元之二紙支票（面額各為100 萬元）用以抵付欠款，因見被上訴人不放心，乃同時由上訴人自己簽發系爭本票作為保證，並於系爭本票背面上註記：「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還。」等文句。嗣被上訴人執系爭本票向本院聲請本票准予強制執行裁定，經96年度票字第3952號裁定獲准，上訴人不服，提起抗告，經本院96年度抗字第184 號受理，於96年8 月16日裁定駁回抗告確定。

㈡兩造於95年8 、9 月間合夥投資，以加盟「紅蟹將軍公司」方式，經營台南小東店及高雄九如店二家加盟店，嗣於95年12 月1日兩造將該二家加盟店之經營權，讓與紅蟹將軍公司收回直營，兩造可取回加盟金14,282,095元，並由紅蟹將軍公司交付四張客票額分別為5,28 2,095元、4,500,000 元、2,500,000 元（以上3 張由被上訴人收受）、2,000,000 元（由上訴人收受）作為付款工具。惟上開四張支票，僅第1張（5,282,095 元）兌現，其餘三張遭退票而未能兌現。

㈢紅蟹將軍公司於96年1 月31日宣佈倒閉，結束全部營業。

㈣兩造合夥投資之餐廳事業已於95年12月1 日解散結束營業，惟當時尚未清算。

㈤被上訴人已就系爭本票聲請強制執行，經扣押上訴人對第三人債權417,565 元在案，並轉支付給臺灣高雄地方法院，業經被上訴人領取。（本院卷一第160 頁、卷二第78頁）。

五、得心證之理由：本件上訴人主張系爭本票因欠缺「無條件擔任支付」之絕對必要記載事項而無效，且上訴人對於被上訴人尚有合夥債權2,218,532 元、合夥代墊款債權14萬元、不當得利鑽石費用16萬元、小東店96年6 月至8 月之租金代墊款39萬元及受讓紅蟹將軍公司對被上訴人之債權3,121,569元存在，系爭本票債權亦因與前開債權抵銷而消滅等情，為被上訴人所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點，即在於：㈠被上訴人是否有權行使系爭本票之票據權利？系爭本票是否因欠缺「無條件擔任支付」之絕對必要記載事項而無效？㈡上訴人主張以下列債權主張抵銷，有無理由？⒈依民法第698 條規定，請求被上訴人返還上訴人合夥出資2,218,532 元。⒉依民法第678 條第1 項規定，請求被上訴人返還下列代墊款：①九如店9 月份租金126,000 元。②九如店電話3 具共9,000 元。③小東店電話2 具共5,000 元。⒊依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還鑽石代墊款160,000 元。⒋依據上證8 承諾書之法律關係，請求被上訴人返還小東店96年6 月至8 月之租金代墊款共390,000 元。⒌上訴人受讓紅蟹將軍公司對被上訴人之1,271,513 元及1,850,0 56元，合計共3,121,569 元之債權。茲分述如下：

㈠被上訴人是否有權行使系爭本票之票據權利？系爭本票是否因欠缺「無條件擔任支付」之絕對必要記載事項而無效？

⒈按稱本票者，謂發票人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付受款人或執票人之票據。又本票應記載左列事項，由發票人簽名：一、表明其為本票之文字。二、一定之金額。三、受款人之姓名或商號。四、無條件擔任支付。五、發票地。六、發票年、月、日。七、付款地。八、到期日。票據法第3 條、第120 條第1 項分別定有明文。本件上訴人係以坊間文具行印製出售之空白制式本票，填載一定之金額、發票年、月、日，並於其上簽名、填載地址，此有系爭本票影本1 件在卷可參（原審卷第9 頁），然其同時亦在系爭本票之背面填載「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還。」等文字後，始交付予被上訴人。系爭本票之正面及背面乃具一體性及不可分性，則上訴人所為上開文字之記載，應屬本票上之記載無誤。

⒉次按本票應記載「無條件擔任支付」；又欠缺票據法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效，票據法第120 條第1 項第4 款及第11條第1 項前段定有明文。票據上之應記載事項，可區分為絕對必要記載事項及相對必要記載事項，而無條件擔任支付，屬絕對必要記載事項，如有欠缺或違反，即屬違反強行規定，該票據即屬無效。此與票據上記載票據法所未規定之事項者，依票據法第12條之規定，僅不生票據上之效力，有所不同。即票據上記載票據法所未規定之事項，若係關於本票債權之行使附有任何條件或限制之文字，則屬欠缺「無條件擔任支付」之絕對必要記載事項，該本票即應認為無效，而非僅不生票據上之效力而已。本件系爭本票上明顯載有「不得提示或兌現」等文字，即禁止持票人為提示或兌現，雖本票上亦同時印有「無條件擔任兌付」之文字，但因上訴人於簽發本票交付予被上訴人前，已特別在票據上記載「不得提示或兌現」，被上訴人於收受時對於前開記載並無異議，是就當事人之真意及其記載之文義觀之，自應解釋為上訴人並無「無條件擔任支付」之意，系爭本票即屬欠缺「無條件擔任支付」之要件，則上訴人主張系爭本票為無效之票據等語，應屬可採。

⒊票據債務人對於票據權利人所得主張之抗辯事由，可區分為絕對的抗辯事由與相對的抗辯事由。所謂絕對的抗辯事由，係指票據債務人對於票據權利人所得主張之抗辯事由，不因票據權利人之變更而有所差異，對於任何票據權利人均得主張之，如票據無效之抗辯；所謂相對的抗辯事由，則係指票據債務人對於票據權利人所得主張之抗辯事由，僅得對特定之票據權利人主張，如原因關係抗辯之事由。經查，系爭本票為無效之票據，係屬絕對的抗辯事由，則上訴人自得以之對抗任何票據權利人，況被上訴人係直接自上訴人取得系爭本票，上訴人自得據以對抗被上訴人。

六、系爭本票既因欠缺「無條件擔任支付」之必要記載事項而無效，從而，被上訴人訴請確認系爭本票債權不存在，核屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、本院依職權定本件訴訟費用額為64,375元（第一審裁判費25,750元、第二審裁判費38,625元），應由被上訴人負擔。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、第87條第1項，判決如主文。