臺灣臺中地方法院101年度訴字第108號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第108號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

徐志豪

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第23835 號），本院改依簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐志豪成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可不得擅自轉讓；且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自轉讓，亦明知少年郭○維係未滿18歲之人（民國82年12月生，姓名年籍詳卷），竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於100 年6 月25日下午2 時50分許，在臺中市北屯區○○○路路旁公園，無償轉讓摻有結晶粉末狀愷他命之香菸1 支予少年郭○維施用1 次（無證據證明轉讓之數量達純質淨重20公克）。嗣於同年7 月6 日20時40分許，徐志豪駕車搭載少年郭○維將車輛停放在臺中市○區○○路與北平路口附近，為值勤員警認形跡可疑，上前盤查經詢問少年郭○維施用毒品之來源，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告徐志豪所犯係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，於準備程序進行中被告就被訴事實為有罪陳述，由受命法官告知簡式審判程序要旨並聽取其與檢察官之意見，經被告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人即少年郭○維於警詢時指述之情節相符（偵卷第33-40頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙在卷可佐（偵卷第41頁），足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上揭轉讓愷他命犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2 條第1 項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法。查：兒童及少年福利法業經總統於100 年11月30日以華總一義字第10000267831 號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正條文，公布之，而比較修正前兒童及少年福利法第70條規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，除將第1 項「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅形式上做文字之修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定，合先敘明。

㈡按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0980309854號函釋可按。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種。查被告徐志豪轉讓予少年郭○維之愷他命為結晶粉末狀，業據被告於本院審理時供明在卷，並非注射製劑，自非合法製造；且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，又依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年以下，93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年以下，兩者相較，後者為重罪。是本件並無證據足證被告所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪論處，故核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。

㈢又少年郭○維係82年12月生，有其年籍資料在卷可按，被告行為時為成年人，亦明知上情，仍於上揭時、地轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命予少年郭○維，自應依兒童及少年福利與權益法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。

㈣爰審酌被告明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予他人，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟所轉讓之數量不多，情節尚輕，及犯後坦承犯行，態度良好，暨其智識程度為高中畢業、家庭經濟狀況勉持（見警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤至被告為警查獲時扣得白色結晶13包，雖均檢出第三級毒品愷他命成分，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書100 年8 月10 日 草療鑑字第1000800061號前揭鑑定書可參，然被告供陳係於100 年7 月初另行購入，與100 年6 月25日轉讓予少年郭○維之犯行無關等語在卷，且查無證據證明與本件犯行相關，爰不諭知沒收，一併敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益法第112 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官詹益昌到庭執行職務。