臺灣臺中地方法院102年度訴字第2617號

    附表一之犯行。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院
    檢察署檢察官偵查起訴。
    理    由
壹、本案證據能力之說明
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
    情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明
    文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、
    被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向
    檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑
    事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其
    有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，
    而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述
    ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高
    ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對
    該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情
    況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對
    詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查
    本件證人林麗娟、陳良印及證人張清煉、林育賢、魏嘉賢、
    蔡維傑受檢察官偵訊時，係以證人之身分陳述並經具結，於
    負擔偽證罪之處罰心理下證述，復以具結擔保其供述之真實
    性，又未見受其他不當外力干擾，尚無顯不可信之情況；且
    被告林立大、林麗娟與其等辯護人亦無主張檢察官在偵查時
    有何對上開證人不法取供之情形；則參諸上開說明，上開證
    人前述於偵查中具結之證言，具有證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
    體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
    1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定
    前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言
    詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1
    項分別定有明文。現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任
    自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴
    訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團
    體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案
    之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言
    詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之
    「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
    然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大
    、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例
    如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺
    傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區
    內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之
    方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此
    類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關
    、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第
    0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種
    由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再
    轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，
    法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其
    例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢
    察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定
    結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同
    具有證據能力。查卷附之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第
    0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗書，依上開刑
    事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，因均屬
    由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，揆諸上開說
    明，均具證據能力。
三、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
    期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相
    當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法
    蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵
    查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11
    條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發
    ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文
    。查本件員警係因追查販賣毒品案件，而依本院核發之102
    年聲監字第1106號、102年聲監續字第1305號、102年聲監字
    第1300號、102年聲監續字第1502號通訊監察書對被告林麗
    娟等持有之行動電話門號進行通訊監察之事，有上揭通訊監
    察書影本及附表在卷可稽（警卷第33至45頁），其監聽錄音
    蒐證程序自屬合法。且販賣第一級毒品罪係最輕本刑為無期
    徒刑之罪，販賣第二級毒品罪係最輕本刑為7年以上有期徒
    刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以
    代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國
    人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當
    理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以
    其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法
    或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第
    5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無
    不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取
    得之監聽電話錄音光碟自具有證據能力。
四、復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
    該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於
    文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性
    發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1
    第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確
    認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是
    否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性
    並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審
    判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以
    要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據
    程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參
    照）。查本案員警對有關附表所示之犯行監聽所得製成通訊
    監察譯文，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中均表示
    對於通訊監察譯文沒有意見，即對通訊監察譯文之真實性並
    不爭執，本院並於審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當
    事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文
    本院認為適當作為證據。
五、再查本案認定事實所引用其餘卷內之被告以外之人於審判外
    之陳述（含書面及言詞陳述）部分，並無證據證明係公務員
    違背法定程式所取得，檢察官、被告及辯護人於本院均陳明
    同意此部分之證據能力（本院卷第94頁），而未主張排除此
    部分證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異
    議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據
    之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，
    被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑
    事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均
    有證據能力，合先敘明。
六、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
    而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事
    訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因均係依法定程
    序合法取得，並與本案具有關聯性，且無證據證明係公務員
    違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告林立大對所犯如附表一之販賣第二級毒品犯行於警
    詢、偵訊及本院均坦承不諱，核與證人林麗娟及陳良印於警
    詢、偵訊證述相符，復有本院核發對0000-000000、0000000
    000號電話監聽之102年聲監字第1106、1300號通訊監察書（
    警卷第33至36、40至42頁）、被告林麗娟持用之0000000000
    號與被告林立大持用0000000000之通訊監察譯文（警卷第54
    頁）在卷可憑，且有被告林立大於附表一編號2販賣予被告
    林麗娟之甲基安非他命4包及本案通訊監察光碟112片扣案可
    稽，扣案之甲基安非他命結晶4包經送驗結果，確係甲基安
    非他命無訛，驗前總淨重4.039公克，驗餘淨重1.4539公克
    、0.3884公克、1.4450公克、0.573公克，有衛生福利部草
    屯療養院102年11月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可佐
    （偵23120卷第45、46頁），足認被告林立大前揭自白與事
    實相符，被告林立大確有附表一之販賣第二級毒品犯行亦明
    。
二、訊據被告林麗娟對如附表二、三之販賣第一級毒品、販賣第
    二級毒品及轉讓第一級毒品犯行於警詢、偵訊及本院均坦承
    不諱，核與證人張清煉、林世傑、林育賢、魏嘉賢於警詢、
    偵訊之證述及證人蔡維傑於偵訊證稱查獲當日施用之海洛因
    ，林麗娟說不用錢等語（偵21755卷第90頁）大致相符，復
    有本院核發對0000-000000號電話進行通訊監察之本院102年
    聲監字第1106號、102年聲監續字第1305、1502號通訊監察
    書可佐（警卷第33至45頁），且有被告林麗娟所有供轉讓剩
    餘之第一級毒品海洛因（原扣案10包，鑑驗時分為11包）、
    其所有供販賣第一、二級毒品所用之電子磅秤1臺、門號000
    0-000000號之行動電話1支（IMEZ0000000000000000）、供
    販賣、轉讓第一、二級毒品所用之分裝袋1捲、供販賣、轉
    讓第一級毒品所用之萄葡糖3包扣案可稽；上開扣案之海洛
    因，原扣案10包，經送驗結果，分為11包，確係第一級毒品
    海洛因無訛，驗前總淨重0.6544公克，合計驗餘淨重0.0564
    公克及0.5311公克（因鑑驗取樣後併同2包鑑驗純質淨重）
    ，亦有衛生福利部草屯療養院102年10月24日、同年11月6日
    草療鑑字第0000000000號、0000000000號鑑驗書（偵23120
    卷第50至54頁）；再附表二編號1、2部分，並有林麗娟持用
    之0000000000號行動電話與張清煉持用之0000000000號行動
    電話於102年8月1日、8月10、11日之通訊監察譯文可佐（警
    卷第112、113頁）；附表二編號3、4部分，並有林麗娟持用
    之0000000000號行動電話與林世傑持用之0000000000號行動
    電話於102年8月3、8日之通訊監察譯文可佐（警卷第75頁）
    ；附表二編號5至8部分，並有林麗娟持用之0000000000號行
    動電話與林育賢持用之0000000000號行動電話於102年8月7
    日、8月25日、9月2日、9月4日之通訊監察譯文在卷可佐（
    警卷第89頁反面至90頁反面）。足認被告林麗娟前揭自白與
    事實相符，被告林麗娟確有附表二、三之犯行甚明。
三、按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，
    又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
    且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深
    淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴
    謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是
    販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委
    難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其
    意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度臺上字第5400
    號判決意旨參照）。經查，被告林立大上揭如附表一之各次
    販賣甲基安非他命及被告林麗娟上揭如附表二之各次販賣海
    洛因及甲基安非他命之犯行，雖無從認定其販入價格，以計
    算確切獲利金額，然販賣海洛因與甲基安非他命係違法行為
    ，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理
    ，且被告林立大、林麗娟均為智識正常之成年人，對於甲基
    安非他命、海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢
    警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之
    甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖利益，豈有甘冒重典依
    購入價格轉售，而完全未賺取任何代價之理，是衡諸上開最
    高法院判決意旨，被告林立大販賣甲基安非他命、被告林麗
    娟販賣海洛因和甲基安非他命主觀上具有營利之意圖，至臻
    明確。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2人上揭犯行均堪認定。
參、論罪科刑
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
    級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2
    款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣或轉讓。
    核被告林立大就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條
    例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告林麗娟就附表二
    編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣
    第一級毒品罪；其就附表二編號5至8所為，係犯毒品危害防
    制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其就附表三所為，
    係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（依
    轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款之規定：第
    一級毒品為淨重5公克以上，須加重其刑，惟本件並無證據
    證明被告林麗娟如附表三各該次轉讓海洛因之數量有達淨重
    5公克，故尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適
    用）。被告林立大因販賣第二級毒品、被告林麗娟因販賣第
    一、二級毒品、轉讓第一級毒品，而分別持有各該第一級毒
    品、第二級毒品之低度行為，應為其販賣、轉讓毒品之高度
    行為所吸收，不另論罪。被告林立大上揭3次販賣第二級毒
    品犯行、被告林麗娟上揭4次販賣第一級毒品犯行、4次販賣
    第二級毒品犯行及3次轉讓第一級毒品犯行，均犯意各別，
    行為互殊，應予分論併罰。
二、被告林立大曾於98年間因毒品危害防制條例案件經本院以98
    年度豐簡字第647號案件判處有期徒刑4月確定，於99年10月
    13日執行完畢，及被告林麗娟曾於98年間因毒品危害防制條
    例案件，經本院以98年度易字第3652號案件判處有期徒刑4
    月確定，於99年4月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高
    等法院被告林立大、林麗娟前案紀錄表在卷可參，其2人各
    均係於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期
    徒刑以上之各罪，均為累犯，除就被告林麗娟所犯販賣第一
    級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分；被告林立大、林
    麗娟所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法
    不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分，
    仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
三、被告林立大、林麗娟上揭各該犯行均有毒品危害防制條例第
    17條第2項自白減輕其刑適用之說明
（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
      條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵
      毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判
      中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，
      係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，
      即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯
      罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度
      臺上字第6928號判決、99年度臺上字第4874號判決意旨參
      照）。
（二）查被告林立大就附表一之販賣第二級毒品犯行部分，於偵
      查及本院均自白此部分販賣甲基安非他命犯行（偵21755
      卷第101頁、本院卷第91頁），應依毒品危害防制條例第
      17條第2項之規定，減輕其刑，其同時具有加重減輕事由
      ，依法先加後減之。
（三）又被告林麗娟就附表二之販賣第一級毒品、販賣第二級毒
      品、轉讓第一級毒品部分，於偵查中之警詢、偵訊及本院
      審理時均自白販賣海洛因、甲基安非他命犯行（警卷第4
      、5頁、偵21755卷第67頁、89頁反面、本院卷第91頁），
      應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其
      刑，其同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減。
四、被告林立大、林麗娟是否適用毒品危害防制條例第17條第1
    項之說明
（一）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，
      因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上
      手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使
      有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對
      之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供
      出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破
      獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒
      品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所
      供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來
      源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑
      之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號判決意旨參
      照）。
（二）查被告林立大雖於警詢供出其持有之甲基安非他命來源係
      於102年9月24日12時許向綽號「老大」之人購買；又其如
      附表一編號1之甲基安非他命來源係於同日16時許，向綽
      號「阿林」男子所購買云云（警卷第49、51頁），另於偵
      訊供稱：伊於8月份賣給林麗娟5包安非他命之來源係跟「
      小林」拿的云云（偵21755卷第74頁反面），惟被告林立
      大並未提供「老大」、「阿林」或「小林」之姓名年籍資
      料或聯絡方式，因未提供毒品來源相關具體事證，檢警並
      未因被告林立大供述查獲上手等情，亦據被告林立大於本
      院供稱：伊找不到上手，伊之前於警詢有供出向老大拿的
      ，但伊也沒有辦法找出老大等語（本院卷第92頁），復有
      臺中市政府警察局刑事警察大隊103年1月18日中市警刑七
      字第0000000000號函、臺灣臺中地方法院檢察署103年2月
      20日中檢秀竹102蒞10204字第16822號函、臺中市政府警
      察局刑事警察大隊103年2月28日中市警刑七字第00000000
      00號函文檢送之偵七隊偵查佐林煜曛之職務報告（本院卷
      第117、175、214、215頁）可佐，是被告林立大如附表一
      之犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
（三）被告林麗娟如附表二編號1至4及附表三部分：
      被告林麗娟雖於警詢、偵訊曾供出其海洛因來源係向綽號
      「老大」所購買云云（警卷第2頁反面、第3頁、偵21755
      卷第68、98頁），惟檢警並非因其供述而查獲綽號「老大
      」之張樹明，被告林麗娟僅佐證指認上游毒販綽號「老大
      」張樹明男子之身分等情，有臺灣臺中地方法院檢察署10
      2年12月26日中檢秀火102偵字第21755字第128116號函可
      佐（本院卷第65頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵
      七隊偵查佐林煜曛之職務報告（本院卷第121頁）、臺灣
      臺中地方法院檢察署103年2月20日中檢秀竹102蒞10204字
      第16822號函（本院卷第175頁）可佐，從而，本件就被告
      林麗娟如附表二編號1至4、附表三之犯行部分，難認其供
      出上手與檢警人員破獲「老大」張樹明間有因果關係，被
      告林麗娟此部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項
      規定減輕或免除其刑。
（四）被告林麗娟如附表二編號5至8部分：
      被告林麗娟於警詢供稱：伊甲基安非他命之來源係向一同
      被捕之綽號「阿弟」之被告林立大所購買等語（警卷第2
      頁反面、第3頁），又於本院陳明附表二編號5至8之甲基
      安非他命之來源，即係於附表一編號1向被告林立大所購
      買之事（本院卷第92頁），被告林麗娟確有供出其附表二
      編號5至8之甲基安非他命來源。再查，遍查全卷，本件並
      無證據證明警方於搜索被告林麗娟時，業已查悉被告林麗
      娟如附表二編號5至8之販賣甲基安非他命犯行之甲基安非
      他命來源係向被告林立大於附表一編號1之時地所購買；
      復依卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告（偵21
      755卷第41至48頁），僅提及發現被告林麗娟涉嫌販賣第
      一、二級毒品犯行，亦未提及被告林麗娟有於附表一編號
      1之時地向被告林立大購買甲基安非他命即並未發現被告
      林麗娟之甲基安非他命來源係於附表一編號1時地向被告
      林立大購買。又依被告林麗娟使用之0000-000000號門號
      與被告林立大使用之門號0000000000號於102年8月6日17
      時52分、18時4分、20時2分之通聯譯文內容觀之（警卷第
      54頁），僅能看出二人相約見面，亦無從認定係被告林立
      大涉嫌販賣第二級毒品予被告林麗娟。再參酌被告林麗娟
      提及附表一編號1之購買甲基安非他命經過之第一次警詢
      筆錄之製作時間係102年9月26日19時43分許至20時34分許
      止，而被告林立大提及附表一編號1之販賣甲基安非他命
      經過之第一次警詢筆錄之製作時間係102年9月26日20時33
      分許起製作，有上開被告林麗娟、林立大警詢筆錄在卷可
      佐（警卷第1之1頁至第3頁、第47、51頁），由此觀之，
      應係被告林麗娟於102年9月26日第一次警詢陳明其甲基安
      非他命來源係於102日8月間向綽號弟仔之被告林立大購買
      甲基安非他命犯行，警方始因而查獲被告林立大如附表一
      編號1之販賣甲基安非他命犯行。從而，應可認定被告林
      麗娟有供出其附表二編號5至8之甲基安非他命來源因而查
      獲被告林立大如附表一編號1之犯行，是被告林麗娟就附
      表二編號5至8之犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項
      遞減其刑（被告林麗娟此部分犯行同時具有一加重及二減
      輕事由，爰依法先加後減並遞減之）。
五、被告林立大、林麗娟是否適用刑法第59條酌減其刑之說明
（一）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
      量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審
      酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及
      比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社
      會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，
      得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條
      規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，
      於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所
      列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫
      恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起
      一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），
      以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。
（二）被告林麗娟就附表二編號1至4之販賣海洛因之犯行，無視
      國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非
      難，然考量被告林麗娟販賣第一級毒品之次數係4次，對
      象僅2人，數量僅1千元或4百元之量，所得甚少，足見其
      非販賣毒品之大、中盤商，且就各該次犯罪情節觀之，尚
      非重大惡極，又被告林麗娟僅係單純販賣交易毒品，並無
      施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催
      討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一
      級毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品
      之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然
      較不成比例，且考量其各次販賣第一級毒品犯行經依累犯
      加重及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之法定
      最低度刑度，仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比
      例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告林麗娟
      就如附表二編號1至4所示販賣海洛因之犯罪情狀，相較於
      各該罪之上揭法定最低刑度，情輕法重，在客觀上均足以
      引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之
      規定均予以酌量減輕其刑（即被告林麗娟所犯販賣第一級
      毒品罪之罰金刑部分，應依法先加重而後減輕再遞減之，
      至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑再遞減之
      ）。
（三）至被告林立大所犯附表一、被告林麗娟所犯附表二編號5
      至8之販賣第二級毒品犯行及被告林麗娟所犯附表三之轉
      讓第一級毒品犯行部分，此部分犯行對國民健康及社會治
      安之影響仍屬重大，且其法定刑較販賣第一級毒品為輕，
      復此部分犯行各經依累犯加重，再依毒品危害防制條例第
      17條第2項規定減輕其刑，且其中被告林麗娟如附表二編
      號5至8之犯行再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其
      刑後，已無法重情輕之情形，核無刑法第59條規定之適用
      ，併此敘明。
六、爰審酌被告二人各自之素行，再參以海洛因、甲基安非他命
    具有成癮性、濫用性及危害性，被告林立大竟漠視法令禁制
    販賣甲基安非他命，被告林麗娟則販賣、轉讓海洛因及販賣
    甲基安非他命，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人
    口，戕害購毒者及被轉讓者之身心健康，危害非輕；再被告
    林立大販賣甲基安非他命之對象僅有2人，其三次販賣之價
    格分別為8千、8千（實際僅取得4千元之對價）及3500元，
    而被告林麗娟販賣海洛因之對象僅2人，販賣甲基安非他命
    之對象則僅1人，且其販賣毒品之對價各次均在1千元以下，
    顯係小盤零星交易，復被告林麗娟轉讓海洛因之對象僅2人
    ，再被告林立大、林麗娟2人犯罪後坦承犯行，知所悔悟，
    犯後態度尚佳，暨犯罪之動機、目的等一切情狀，各量處如
    主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
七、從刑之說明
    末按查獲之第一、二級毒品不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
    之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。而多次
    販賣毒品後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，
    固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後
    一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之
    剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不
    得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參照最高法院97年臺
    上字第3258號判決意旨）。又毒品危害防制條例第19條第1
    項規定，犯販賣毒品罪者，犯罪所得之財物均沒收，係採義
    務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，
    利潤多少，均應全部諭知沒收，以符合貫徹政府查禁毒煙決
    心之立法本旨。另毒品危害防制條例第19條規定所稱追徵其
    價額者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收
    時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物
    相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢
    價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依
    強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸
    諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢
    時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即
    可，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年度第5次刑
    事庭會議決議意旨）。再所稱因犯罪所得之物，以實際所得
    者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知
    （參照最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨）。經查：
（一）扣案之海洛因11包（原扣案為10包，經鑑驗單位從中取樣
      分為11包。即原扣案之送驗檢品10包即B0000000-B000000
      0，連同取樣檢品B0000000，共檢還11包；其中檢品編號B
      0000000號，係取樣自檢品編號B0000000-B0000000，故共
      檢還11包），驗前總淨重0.6544公克，合計驗餘淨重0.05
      64公克及0.5311公克（因鑑驗取樣後又併同2包鑑驗純質
      淨重），有衛生福利部草屯療養院102年10月16日草療鑑
      字第0000000000、0000000000鑑驗書可佐（偵23120卷第
      34至38頁，關於送驗10包，檢還11包部分，請參見偵2312
      0卷第35頁鑑驗書之備考欄4之說明），係被告林麗娟本件
      如附表三編號2之轉讓海洛因所剩餘之物，業據被告林麗
      娟於本院陳明在卷（本院卷第97頁），應依毒品危害防制
      條例第18條第1項前段規定，於其最後一次轉讓第一級毒
      品罪（即如附表三編號2）部分諭知沒收銷燬之（依一般
      經驗法則判斷，分裝或包裝毒品過程中，包裝袋已沾染毒
      品而無從完全析離，應併予宣告沒收銷燬之），至於鑑驗
      用罄部分，已不復存在，爰不再為沒收銷燬之諭知。
（二）扣案之甲基安非他命4包部分：
    １扣案之甲基安非他命4包（驗餘淨重1.4539公克、0.3884
      公克、1.4450公克、0.573公克），有衛生福利部草屯療
      養院102年11月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可佐（
      偵23120卷第39、40頁），係被告林麗娟甫向被告林立大
      於附表一編號2之時地即102年9月26日購入之毒品，並非
      被告林麗娟本件如附表二編號5至8之販賣甲基安非他命所
      剩餘之物，亦據被告林麗娟於警詢、本院陳明在卷（偵21
      755卷第80頁、本院卷第97頁），既與被告林麗娟本案犯
      行無關，自不於此部分項下宣告沒收銷燬，應係被告林麗
      娟另案施用甲基安非他命犯行下宣告沒收銷燬。
    ２至公訴人雖認扣案為被告林麗娟所有之甲基安非他命4小
      包，因係被告林立大販賣予被告林麗娟之甲基安非他命，
      亦應於被告林立大項下宣告沒收銷燬云云，惟按毒品危害
      防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，
      不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係
      指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度臺上字第1223
      號、98年度臺上字第3806號判決、100年度臺上字第3765
      號判決之撤銷理由可資參照）。從而，扣案之甲基安非他
      命4包雖係被告林立大出售予購毒者即被告林麗娟，而在
      被告林麗娟處所查扣，上開甲基安非他命自應於被查獲該
      些毒品之犯人即被告林麗娟所犯之罪宣告沒收銷燬，倘於
      被告林立大販賣第二級毒品罪宣告沒收銷燬，即非適法，
      是公訴人此部分所認，顯係有誤，併此敘明。
（三）扣案之電子磅秤1臺、分裝袋1捲、葡萄糖3包及行動電話1
      支（含0000-000000號SIM卡，IMEZ0000000000000000），
      均係被告林麗娟所有之物；其中電子磅秤及行動電話1支
      （含0000-000000號SIM卡）係供被告林麗娟如附表二之販
      賣海洛因及甲基安非他命所用之物，而分裝袋1捲係被告
      林麗娟如附表二、三販賣及轉讓毒品所用之物，又葡萄糖
      3包係供稀釋海洛因濃度使用，亦係供被告林麗娟如附表
      二編號1至4及附表三販賣及轉讓海洛因所用之物，業據被
      告林麗娟於警詢、本院供述明確（警卷第2頁、本院卷第
      97、237頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於
      被告林麗娟各相關罪刑項下宣告沒收。
（四）又按毒品危害防制條例第19條第1項規定之沒收，係採義
      務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項
      之規定，宣告沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，
      沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收
      。被告林立大如附表一編號1之販賣第二級毒品犯行所使
      用之門號0000000000號SIM卡及放置該SIM卡之行動電話並
      未扣案，其中門號0000000000號SIM卡係被告林立大所有
      之物，業據被告林立大於警詢陳明在卷（警卷第48頁），
      雖未扣案，爰依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追
      徵其價額。另被告林立大從未表明附表一編號1之該放置
      門號0000000000號SIM卡之行動電話機為其所有；再被告
      林立大如附表一編號3之犯行所使用之門號0000000000係
      向被告林麗娟借用之物，亦據證人林麗娟於偵訊陳明：林
      立大那時向伊借電話等語（偵21756卷第99頁），足認並
      非被告林立大所有之物，既乏證據證明上開SIM卡1張及行
      動電話係被告林立大所有，依上開法律規範意旨，自不得
      宣告沒收。另扣案之被告林立大所有之門號0000000000號
      行動電話1支，並非被告林立大供本件附表一犯行所用之
      物，自不得於本案中宣告沒收，併此敘明。
（五）再被告林立大如附表一所載之各次販賣甲基安非他命所得
      （其中附表一編號2部分購毒者實際僅先交付4千元，業據
      被告林立大及同案被告林麗娟供述在卷，互核相符），被
      告林麗娟如附表二之各次販賣毒品海洛因與甲基安非他命
      所得，參諸前揭最高法院89年度3434號判決意旨，雖均未
      查扣，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒
      收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（六）至其餘查扣被告林麗娟所有之注射針筒10支，並非供被告
      林麗娟本件販賣或轉讓第一、二級毒品所用之物，業據被
      告林麗娟於本院審理時供述明確，且無證據足證係供本件
      犯罪所用或因本件犯罪所得之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第17條第1
項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1
項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。
中    華    民    國   103    年    4     月    7     日
                    刑事第十五庭   審判長法  官  黃家慧
                                         法  官  黃齡玉
                                         法  官  柯志民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                         書記官  賴恩慧
中    華    民    國   103    年    4     月    7     日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表一【林立大販賣部分】
┌──┬────┬──────┬──────┬────┬─────┬──────┬─────────────┐
│編號│販賣對象│時        間│地        點│毒品種類│ 數量     │金        額│所犯之罪及所處之刑        │
│    │        │            │  (臺中市)  │        │          │（新臺幣）  │                          │
│    │        │            │            │        │          │            │                          │
├──┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│１  │林麗娟  │102年8月6日 │神岡區大豐路│甲基安非│1錢       │8千元       │林立大販賣第二級毒品，累犯│
│    │        │晚上10時    │281號附近   │他命    │          │            │，處有期徒刑肆年。未扣案之│
│    │        │            │            │        │          │            │門號0000000000號SIM卡壹張 │
│    │        │            │            │        │          │            │沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │        │            │            │        │          │            │時，追徵其價額；未扣案之販│
│    │        │            │            │        │          │            │賣第二級毒品所得新臺幣捌仟│
│    │        │            │            │        │          │            │元沒收，如全部或一部不能沒│
│    │        │            │            │        │          │            │收時，以其財產抵償之。    │
├──┤        ├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│２  │        │102年9月26日│潭子區潭雅路│甲基安非│1錢       │8千元       │林立大販賣第二級毒品，累犯│
│    │        │凌晨        │2段186之1號 │他命    │          │(林麗娟僅付4│，處有期徒刑肆年。未扣案之│
│    │        │            │410室       │        │          │千元)       │販賣第二級毒品所得新臺幣肆│
│    │        │            │            │        │          │            │仟元沒收，如全部或一部不能│
│    │        │            │            │        │          │            │沒收時，以其財產抵償之。  │
├──┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│３  │陳良印  │102年8月24日│神岡區神岡路│甲基安非│1/4錢     │3500元      │林立大販賣第二級毒品，累犯│
│    │        │晚上9時1分  │115-2號附近 │他命    │          │            │，處有期徒刑參年拾月。未扣│
│    │        │            │            │        │          │            │案之販賣第二級毒品所得新臺│
│    │        │            │            │        │          │            │幣參仟伍佰元沒收，如全部或│
│    │        │            │            │        │          │            │一部不能沒收時，以其財產抵│
│    │        │            │            │        │          │            │償之。                    │
└──┴────┴──────┴──────┴────┴─────┴──────┴─────────────┘
附表二【林麗娟販賣部分】
┌──┬────┬──────┬──────┬────┬─────┬──────┬─────────────┐
│編號│販賣對象│時        間│地        點│毒品種類│ 數量     │金        額│所犯之罪及所處之刑        │
│    │        │            │  (臺中市)  │        │          │（新臺幣）  │                          │
│    │        │            │            │        │          │            │                          │
├──┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│１  │張清煉  │102年8月1日 │神岡區承德路│海洛因  │1小包     │1千元       │林麗娟販賣第一級毒品，累犯│
│    │        │某時（起訴書│7-11超商前  │        │          │            │，處有期徒刑柒年捌月。扣案│
│    │        │誤載為凌晨1 │            │        │          │            │之電子磅秤壹臺、分裝袋壹捲│
│    │        │時30分）    │            │        │          │            │、葡萄糖參包及行動電話壹支│
│    │        │            │            │        │          │            │（含門號0000000000號SIM卡 │
│    │        │            │            │        │          │            │壹張，IMEZ0000000000000000│
│    │        │            │            │        │          │            │）均沒收。未扣案之販賣第一│
│    │        │            │            │        │          │            │級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│    │        │            │            │        │          │            │，如全部或一部不能沒收時，│
│    │        │            │            │        │          │            │以其財產抵償之。          │
├──┤        ├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│２  │        │102年8月11日│同上        │海洛因  │1小包     │4百元       │林麗娟販賣第一級毒品，累犯│
│    │        │上午10時37分│            │        │          │            │，處有期徒刑柒年柒月。扣案│
│    │        │            │            │        │          │            │之電子磅秤壹臺、分裝袋壹捲│
│    │        │            │            │        │          │            │、葡萄糖參包及行動電話壹支│
│    │        │            │            │        │          │            │（含門號0000000000號SIM卡 │
│    │        │            │            │        │          │            │壹張，IMEZ0000000000000000│
│    │        │            │            │        │          │            │）均沒收。未扣案之販賣第一│
│    │        │            │            │        │          │            │級毒品所得新臺幣肆佰元沒收│
│    │        │            │            │        │          │            │，如全部或一部不能沒收時，│
│    │        │            │            │        │          │            │以其財產抵償之。          │
│    │        │            │            │        │          │            │                          │
│    │        │            │            │        │          │            │                          │
├──┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│３  │林世傑  │102年8月3日 │神岡區神岡國│海洛因  │1小包     │1千元       │林麗娟販賣第一級毒品，累犯│
│    │        │下午3時許   │中附近全家便│        │約0.6公克 │            │，處有期徒刑柒年捌月。扣案│
│    │        │            │利超商      │        │          │            │之電子磅秤壹臺、分裝袋壹捲│
│    │        │            │            │        │          │            │、葡萄糖參包及行動電話壹支│
│    │        │            │            │        │          │            │（含門號0000000000號SIM卡 │
│    │        │            │            │        │          │            │壹張，IMEZ0000000000000000│
│    │        │            │            │        │          │            │）均沒收。未扣案之販賣第一│
│    │        │            │            │        │          │            │級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│    │        │            │            │        │          │            │，如全部或一部不能沒收時，│
│    │        │            │            │        │          │            │以其財產抵償之。          │
├──┤        ├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│４  │        │102年8月8日 │同上        │海洛因  │1小包     │1千元       │林麗娟販賣第一級毒品，累犯│
│    │        │晚上7時30分 │            │        │約0.6公克 │            │，處有期徒刑柒年捌月。扣案│
│    │        │            │            │        │          │            │之電子磅秤壹臺、分裝袋壹捲│
│    │        │            │            │        │          │            │、葡萄糖參包及行動電話壹支│
│    │        │            │            │        │          │            │（含門號0000000000號SIM卡 │
│    │        │            │            │        │          │            │壹張，IMEZ0000000000000000│
│    │        │            │            │        │          │            │）均沒收。未扣案之販賣第一│
│    │        │            │            │        │          │            │級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│    │        │            │            │        │          │            │，如全部或一部不能沒收時，│
│    │        │            │            │        │          │            │以其財產抵償之。          │
├──┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│５  │林育賢  │102年8月7日 │潭子區雅潭路│甲基安非│1小包     │7百元       │林麗娟販賣第二級毒品，累犯│
│    │        │上午8時20分 │與崇德路口  │他命    │          │            │，處有期徒刑壹年參月。扣案│
│    │        │            │            │        │          │            │之電子磅秤壹臺、分裝袋壹捲│
│    │        │            │            │        │          │            │及行動電話壹支（含門號0981│
│    │        │            │            │        │          │            │690349號SIM卡壹張，IMEI359│
│    │        │            │            │        │          │            │0000000000000）均沒收。未 │
│    │        │            │            │        │          │            │扣案之販賣第二級毒品所得新│
│    │        │            │            │        │          │            │臺幣柒佰元沒收，如全部或一│
│    │        │            │            │        │          │            │部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │        │            │            │        │          │            │之。                      │
├──┤        ├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│６  │        │102年8月25日│潭子區崇德路│甲基安非│1小包     │1千元       │林麗娟販賣第二級毒品，累犯│
│    │        │上午8時26分 │5段與潭富路 │他命    │          │            │，處有期徒刑壹年肆月。扣案│
│    │        │            │附近之7-11超│        │          │            │之電子磅秤壹臺、分裝袋壹捲│
│    │        │            │商          │        │          │            │及行動電話壹支（含門號0981│
│    │        │            │            │        │          │            │690349號SIM卡壹張，IMEI359│
│    │        │            │            │        │          │            │0000000000000）均沒收。未 │
│    │        │            │            │        │          │            │扣案之販賣第二級毒品所得新│
│    │        │            │            │        │          │            │臺幣壹仟元沒收，如全部或一│
│    │        │            │            │        │          │            │部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │        │            │            │        │          │            │之。                      │
├──┤        ├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│７  │        │102年9月2日 │同上        │甲基安非│1小包     │8百元       │林麗娟販賣第二級毒品，累犯│
│    │        │下午1時26分 │            │他命    │          │            │，處有期徒刑壹年參月。扣案│
│    │        │            │            │        │          │            │之電子磅秤壹臺、分裝袋壹捲│
│    │        │            │            │        │          │            │及行動電話壹支（含門號0981│
│    │        │            │            │        │          │            │690349號SIM卡壹張，IMEI359│
│    │        │            │            │        │          │            │0000000000000）均沒收。未 │
│    │        │            │            │        │          │            │扣案之販賣第二級毒品所得新│
│    │        │            │            │        │          │            │臺幣捌佰元沒收，如全部或一│
│    │        │            │            │        │          │            │部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │        │            │            │        │          │            │之。                      │
├──┤        ├──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤
│８  │        │102年9月4日 │同上        │甲基安非│1小包     │8百元       │林麗娟販賣第二級毒品，累犯│
│    │        │上午10時54分│            │他命    │          │            │，處有期徒刑壹年參月。扣案│
│    │        │            │            │        │          │            │之電子磅秤壹臺、分裝袋壹捲│
│    │        │            │            │        │          │            │及行動電話壹支（含門號0981│
│    │        │            │            │        │          │            │690349號SIM卡壹張，IMEI359│
│    │        │            │            │        │          │            │0000000000000）均沒收。未 │
│    │        │            │            │        │          │            │扣案之販賣第二級毒品所得新│
│    │        │            │            │        │          │            │臺幣捌佰元沒收，如全部或一│
│    │        │            │            │        │          │            │部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │        │            │            │        │          │            │之。                      │
└──┴────┴──────┴──────┴────┴─────┴──────┴─────────────┘
附表三【林麗娟轉讓部分】
┌──┬────┬──────┬───────┬────┬────┬────────────────────┐
│編號│轉讓對象│時        間│地          點│毒品種類│ 數量   │所犯之罪及所處之刑                      │
│    │        │            │  （臺中市）  │        │        │                                        │
├──┼────┼──────┼───────┼────┼────┼────────────────────┤
│１  │魏嘉賢  │102年9月25日│潭子區潭雅路2 │海洛因  │１小包  │林麗娟轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│
│    │        │晚上7、8時許│段186之1號410 │        │        │月。扣案之分裝袋壹捲、葡萄糖參包均沒收。│
│    │        │            │室            │        │        │                                        │
│    │        │            │              │        │        │                                        │
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│２  │        │102年9月26日│同上          │海洛因  │1小包   │林麗娟轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│
│    │        │中午12時許  │              │        │        │月。扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（原扣案│
│    │        │            │              │        │        │拾包，經鑑驗取樣分為拾壹包，合計驗餘淨重│
│    │        │            │              │        │        │零點零伍陸肆公克及零點伍參壹壹公克）沒收│
│    │        │            │              │        │        │銷燬之。扣案之分裝袋壹捲、葡萄糖參包均沒│
│    │        │            │              │        │        │收。                                    │
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│３  │蔡維傑  │102年9月26日│同上          │海洛因  │1小包   │林麗娟轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│
│    │        │上午8時許   │              │0.1公克 │        │月。扣案之分裝袋壹捲、葡萄糖參包均沒收。│
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