臺灣臺中地方法院103年度易字第672號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第672號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

蕭茜文

上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2341號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭茜文與陳文慶先前因故已有嫌隙，蕭茜文於民國102 年5月16日下午4 時許，在座落於臺中市○○區○○路000 號之「敦化公園」內，因認陳文慶持手機拍攝其影像而感不滿，竟基於公然侮辱之犯意，在不特定人均得以共見共聞之上開公園之涼亭內，當場向陳文慶作出舉左手中指之手勢而侮辱陳文慶，足以貶損陳文慶之名譽、尊嚴及社會評價。

二、案經陳文慶訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。經查，被告蕭茜文爭執告訴人陳文慶於警詢之陳述無證據能力（見本院103 年度易字第672 號卷〈下稱本院卷〉第19頁背面) ，本院審酌告訴人陳文慶於警詢中之證述內容，業有偵查及審理中之陳述及證詞可資替代，不符上開最高法院裁判要旨所揭櫫之「必要性」之要件，應認告訴人之警詢筆錄無證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，規定得為證據。乃同法第159 條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人即告訴人陳文慶、證人鄭子強於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告復未聲請上開證人等到庭進行交互詰問程序，實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，復經本院審理時，將前開證人等之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人等於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。

三、按利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，屬新型態科技證據，或為供述或物證性質，或二者兼具，自應分別依人證或物證程序調查之。有關監視器、相機錄影畫面翻拍照片，係以其存在內容為證明，乃物證性質（最高法院102 年度台上字第3580號判決要旨參照）。又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。卷附錄影畫面翻拍相片，既係透過手機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，亦非不法取得之物，另經本院當庭提示，公訴人、被告對於上開照片真實性並無爭執，按諸前揭說明，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蕭茜文固不否認曾於上開時、地對告訴人陳文慶為舉左手中指之手勢，惟矢口否認其主觀上有何公然侮辱之犯意，辯稱：伊曾看電影裡面很多外國人都會比中指，好像是在生氣，伊不知道那是何意思云云。經查：

㈠被告於前揭之時、地，對告訴人陳文慶舉左手中指之行為，業據被告於偵訊、本院準備程序及審判中均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第2341號卷〈下稱偵卷〉第9 頁至第10頁、本院卷第19頁、32-33 頁），經核與證人即告訴人陳文慶於偵查中之具結證述相符（見偵卷第8-9頁），並有錄影翻拍相片1 張附卷可稽（見臺中市政府警察局卷〈下稱警卷〉，未編案號及頁碼）。是此部分之事實，應堪認定。

㈡被告雖稱其無主觀犯意，而於偵查中辯稱：「（檢察官問：光碟中為何出現你比中指的畫面，你是在對何人比中指？）我是對一個鏡頭，那個鏡頭一直是拍攝我的身體及臉，那個拿鏡頭的人是陳文慶，因為陳文慶一直拿鏡頭跟著我到處拍，我覺得的很生氣，而且我在電影中有看過比中指是代表人很生氣的意思，所以我對他比中指，我想要用比中指的方式來擋住鏡頭」、「（檢察官問：既然是想要擋住鏡頭，為何不伸出整隻手掌擋？）我是臨時想到電影內比中指是代表很生氣的意思，就以比中指的方式擋住鏡頭，若我只是伸出整支手掌擋，他可能不知道我在生氣」云云（見偵卷第9 頁）；復於本院準備程序中辯稱：「我說我生病以前是在補教界交幼教美語，我意思是我們在補習班曾看過小孩比中指，大概已經好幾年了，我去代課時他們在比中指，我只是偶爾代課，因為生病的關係很少教書，警察叫我去做筆錄時覺得很困惑，我跑去問外國人，我問他們說我看電影裡面很多外國人都會比中指，我很困惑，我接觸到的資訊都是外國影片，我喜歡看外國片，看過幾次比中指，但都沒有字幕顯示是何意思，我只知道這好像是在生氣，被比的人好像很尷尬，我想確定這種事情是犯法的嗎，有人會因此被告嗎，聚會中外國人告訴我從來沒有人因此被告或犯法」等語（見本院卷第19頁）。惟查，被告上開辯稱其舉中指之手勢係為遮擋告訴人持手機鏡頭對其拍攝云云，然衡情而言，欲排除他人以手機鏡頭等攝錄器材拍攝自己之身體及臉部，應以整個手掌遮掩，始足有效，如徒以舉中指之手勢，實無以達到防止他人拍攝自己之臉部及身體之目的，被告所採之措施無足達成其所辯之目的，是被告此部分所辯，委無足採。

㈢又查被告上開辯稱其比中指除為遮擋告訴人之拍攝外，並係出於其生氣、氣憤，因其理解外國電影、影片中生氣之人均以比中指表示生氣之意，故於上開時、地對告訴人舉左手中指表達生氣、氣憤之意，並無侮辱告訴人之意思云云。按刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪，係行為人在不特定之人或多數人得共見共聞之狀態下，以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，而足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度。而舉中指之手勢之意義，源自西方之文化脈絡中，以肢體動作象徵侮辱性之言語，用以侮辱他人；又依據我國之一般社會通念，舉中指之手勢係指辱罵「三字經」等言語之肢體化，含有侮辱他人、貶損他人在社會上評價地位之意義。而被告在上開時、地比中指之行為，係在上開公園內之涼亭之不特定人均得自由出入之公共場所，自屬不特定之人得共見共聞之情況；且被告舉中指之行為，衡諸一般社會通念及一般合理之人之認知，其客觀上為足以貶損他人名譽、尊嚴及社會評價之輕蔑他人、使人難堪之動作，且係對人格之貶抑。而被告為大學畢業，職業為英文老師（見警卷調查筆錄「受詢問人」欄〈未編頁碼〉），且其自承長期接觸西方文化，並參與社會上諸多活動，其知識水準及社會經驗顯非不足，應對於舉中指之手勢具有侮辱他人之意義有所理解；兼以被告辯稱其係在對於告訴人以手機拍攝其身體及臉部，因而產生生氣、氣憤之狀況下始對告訴人為舉中指之手勢，更足徵被告係出於侮辱、貶損告訴人名譽及人格之目的方對告訴人為舉中指之手勢。是被告辯稱其僅理解舉中指之手勢為生氣之意義，而不知悉舉中指手勢具有侮辱他人之意思云云，均非可採。而依上開說明，被告主觀上乃係基於公然侮辱告訴人之犯意，始於上開時、地對告訴人舉左手中指等情，應堪認定。

㈣末被告於本院準備程序時陳稱：伊有比中指，但伊沒有前後晃動、擺動，伊錄影畫面被變造、流傳影響到伊名譽、形象，伊想證明伊沒有前後晃動的習慣跟作法；另伊要請2 位員警到場，證明伊2 次報警時，警察有喝斥告訴人不能拍伊身體等語，惟查：

⒈被告於前揭時、地有比中指之事實，除有卷內證據可佐，復為被告所是認，而公然對他人比出中指手勢，已足侮辱、貶損他人之名譽及人格，業如前述。是被告是否有晃動、擺動其手指，均無礙其公然侮辱罪責之成立，況本件犯罪事實並未認定被告有何晃動、擺動手指行為，此部分自無調查必要。

⒉另被告提出2 位員警資料，欲證明員警有喝斥告訴人不能拍攝伊身體一節，惟據被告所提資料，該2 位員警係分別在102 年6 月間，因被告報案而到場了解情況。而本件早在102 年5 月16日即已發生，該2 位員警自無從就本件事發之經過為證述。再參諸被告自陳：「（問：這2 次報案後哪位警察有看到告訴人繼續拍你？）2 位警察都有看到。」、「（問：這2 位警察有無看到比中指之經過？）沒有，這是比中指之後的事情。」、「（問：尚有證據請求調查？）我上次提到2 位警察，6 月4 日那天我下午在公園時被跟告訴人一起的郭仁豐當場辱罵三字經，他辱罵我時告訴人又開始低下身體拍攝我的身體，6 月11日是告訴人一大清早就在7-11透明玻璃拍我，我看他的鏡頭就對著我，一直照我的臉很久，6 月4 日是我叫公園管理員報警，警察到場後跟告訴人說不可拍攝別人身體，但告訴人說他要蒐集證據繼續拍。」等語（見本院卷第20頁、第32頁背面），益見該2 位員警僅見聞事發後數日之事，核與本案被告於102 年5 月16日所為無關，故本件復無傳喚該2 位員警到庭作證之必要，併予指明。

㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因對告訴人不滿，竟即於公共場所為宣洩情緒，對告訴人陳文慶舉左手中指，其行為足以貶損告訴人之名譽及毀損告訴人之人格評價；惟念被告未有前案紀錄，素行尚可，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽；兼衡被告大學畢業之智識程度、經濟狀況小康（見警卷警詢筆錄「受詢問人」欄）、並表明如造成告訴人困擾願向告訴人道歉等語等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第309 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳文一到庭執行職務。