臺灣臺中地方法院107年度訴字第668號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第668號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

黃偉庭

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第22596號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造而屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟於民國106年8 月6 日下午2 至3 時許，在其位於臺中市○○區○○街0 號之39住處內，無償轉讓摻有偽藥第三級毒品愷他命之香菸1 支予少年王○涵（90年9 月生，真實姓名年籍詳卷）施用。嗣於106 年8 月9 日上午11時許，為警持本院核發之搜索票，至乙○○前開住處實施搜索，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局少年警察隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告乙○○對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：伊是將愷他命捲入香菸後放在住處桌上，準備供己施用，但伊出去買東西回來後就發現香菸不見了云云。惟查：前開犯罪事實，業據證人即少年王○涵於警詢及偵查中證稱：伊於106 年8 月6 日下午2 、3 時許，在被告住處和被告、何閔稘一起抽K 菸，伊抽了1 根，是被告將愷他命摻在香菸後給伊抽的，當天伊與被告、何閔稘一同到真實姓名年籍不詳、自稱「吳毅」之人住處，由被告去向「吳毅」拿愷他命，後來回到被告住處，伊就先去睡覺，醒來就看到桌上有K 菸了等語明確（參106 年度偵字第22596 號偵查卷第17至19、21、48至49頁）；核與證人何閔稘於警詢、偵查中證稱：伊於106 年8 月間某日下午2 、3 時許，和被告一起合資向「吳毅」購買愷他命，之後回到被告住處，被告就開始做K 菸抽，伊和被告大約抽4 、5 支，少年王○涵與則抽1 、2 支，被告、少年王○涵一同施用愷他命等情相符（參同上偵查卷第33至37、43至44頁），復有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可稽（參警卷第11至14頁、同上偵查卷第38至40頁），佐以被告亦於警詢、偵查中坦稱：伊於106 年8 月6 日下午3 時許，有將愷他命捲入香菸內拿給少年王○涵抽，是伊免費請少年王○涵施用等情（參同上偵查卷第15、23頁反面、49頁反面），應堪認定。是被告於本院審理時翻異前詞，顯為事後卸責之詞，不足憑採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、查：愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第3 級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9 月2 日管證字第0930007901號函在卷可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依藥事法等相關法令規定辦理；而愷他命因係管制藥品，外包裝應依相關規定標示等情，亦有行政院衛生署91年2 月26日衛署管藥字第0910015359號函可憑，而本件被告乙○○所轉讓之愷他命為被告向真實姓名年籍不詳、自稱「吳毅」之人所購得，且為透明夾鍊袋包裝，呈結晶狀，須磨成粉末後摻入香菸內施用，非目前實務上唯一經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑即單方注射，顯非合法製造，惟卷內亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開查獲之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年，104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件查無證據足以證明被告轉讓之毒品數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。是核被告所為，係違反藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又本件並無積極證據足認被告為轉讓偽藥犯行時持有愷他命純質淨重已達20公克，而與毒品危害防制條例第11條第5 項處罰持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上者之要件不符，自無從論以轉讓偽藥愷他命之行為吸收持有行為可言，附此敘明。爰審酌愷他命為管制藥品且為第三級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟將之轉讓他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，其行為實屬不該；犯後雖於警詢、偵查中坦承犯行，卻於本院審理時翻異前詞之犯後態度，及被告轉讓之目的、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查：扣案K 盤1 個、悠遊卡1 張、行動電話1 支（含所插用門號0000000000號SIM 卡1 張）雖均屬被告所有，業據被告供明在卷，惟非屬違禁物，且無證據證明係供被告為前開犯罪所用之物，均與本案無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官謝珮汝提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。