臺灣臺中地方法院109年度易字第3180號

    附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理    由
一、本判決下述所引用被告蕭凱任以外之人於審判外之供述證據
    ，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據
    能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時
    之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作
    為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具
    有證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證
    明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑
    事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均具有證據能力，併
    此敘明。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地擺放甲、乙機臺供不特定消
    費者投幣把玩，且在甲、乙機臺內擺放之商品均附有摸彩券
    ，並會於公告日期舉辦摸彩抽獎等情，惟矢口否認有何非法
    經營電子遊戲場業及賭博之犯行，辯稱：我在甲、乙機臺內
    都有放明確的商品供消費者夾取，摸彩券只是為了促進消費
    的活動，且機臺都有保證取物的功能，機臺本身也沒有做變
    更，我認為我本案沒有犯罪云云（見本院卷第29頁、第35頁
    ）。經查：
  ㈠被告於108 年12月24日某時許，向臺中市○○區○○路00號
    之屋主承租該址以開設「楓神無雙」選物販賣機店，並自10
    9 年1 月1 日起至同年8 月13日下午3 時55分止，未依電子
    遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業
    營業級別證，即在上址擺放選物販賣機。其中在甲機臺內擺
    放市價約60元水果果凍，並設定保證取物金額為180 元；在
    乙機臺內則擺放市價約179 元之P&G 寶僑洗衣球，並設定保
    證取物金額為490 元，且在甲、乙機臺內之商品均附有1 式
    2 聯之摸彩券，供不特定之消費者投幣把玩。玩法係由不知
    情之消費者每投入10元硬幣至上開機臺內，即得憑消費者操
    作機具之技術與熟練度，操作機臺內之取物爪1 次，每次均
    可利用機臺上搖桿上下左右移動，操控機臺內之取物爪行進
    方向，使取物爪移到消費者所選定散置在機臺內特定物品上
    方，再按下抓取鈕，使取物爪落下抓取物品1 次，取物爪再
    自動昇起移至取物孔上方並鬆開爪子使物品掉落，不論有無
    成功抓中物品或使物品掉落至取物孔，消費者所投入之10元
    均歸被告所有，如抓取成功，則消費者即可取得該商品，並
    將商品所附摸彩券之摸彩聯投入店內摸彩箱，復依被告公告
    時間進行摸彩，中獎之消費者可憑摸彩券存根聯向被告兌換
    藍芽音響、電動遙控車、麥克風音箱、電風扇、32吋電視等
    不同獎品等情，業據被告於偵查及本院審理中供述明確（見
    偵卷第12頁至第18頁、第65頁至第66頁、本院卷第29頁、第
    33頁至第35頁），並有警員劉宸豪109 年8 月27日職務報告
    （見偵卷第9 頁至第10頁）、臺中市政府警察局清水分局沙
    鹿分駐所109 年8 月13日臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品
    目錄表、扣押物品收據（見偵卷第19頁至第27頁）、臺中市
    ○○區○○路00號現場蒐證照片、被告之LINE對話紀錄截圖
    （見偵卷第33頁至第44頁）、甲、乙機臺商品所附之摸彩券
    （見偵卷第45頁）、財政部中區國稅局營業稅查定課徵（40
    5 ）核定稅額繳款書、臺中市政府地方稅務局109 年5 月份
    娛樂稅核定稅額繳款書（見偵卷第47頁至第49頁）在卷可佐
    ，及附表所示之物扣案可憑（後均責付被告保管，詳下述）
    ，此部分之事實，堪以認定。
  ㈡被告雖以前詞置辯，惟：
  ⒈按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子
    、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像
    、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片
    發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不
    包括在內；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者
    ，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第4 條第
    1 項、第15條分別定有明文。次按選物販賣機如係提供消費
    者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方
    式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟
    練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物
    付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲
    機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其
    應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性
    。市面上最常見選物販賣機之玩法為「投入10元硬幣可夾取
    1 次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具
    有「保證取物」原則而將其評鑑結果為「非屬電子遊戲機」
    ，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設
    定較高的保證取物金額，誘使玩家產生「以小博大」之投機
    心態，故自民國97年起上開玩法之「選物販賣機」皆被評鑑
    為「益智類電子遊戲機」，僅得於領有電子遊戲場業營業級
    別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經
    評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上
    營業。經濟部為解決上開現象，爰於107 年5 月15日邀集各
    界共同研商訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」
    之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾
    娃娃機之評鑑參考。茲依經濟部107 年6 月13日經商字第10
    702412670 號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準略以：「
    ①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣
    790 元。②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之
    百分之70。③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不
    得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸
    彩券、刮刮樂等）。…倘不符合其說明書所載之上述要求者
    ，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經
    評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反電子遊戲場業管
    理條例第15條規定，應依同條例第22條規定辦理。」地方政
    府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依
    評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構
    、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為
    評鑑通過機具等情，此為本院職務上已知。是以認定選物販
    賣機是否非屬於電子遊戲機，審核標準並非僅取決於該機臺
    是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合
    考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺
    之情形為斷，當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管
    機關原先所核准之經營方式，使該電子機臺喪失其本為選物
    販賣機所應有之核心特性時，應認該機臺屬於電子遊戲機。
  ⒉查本案被告雖未對甲、乙機臺為改裝，然甲、乙機臺內之商
    品均附有摸彩券，此觀諸被告張貼在上址店內之廣告，其上
    載明：「抽獎條件：商品中附帶摸彩券，填妥姓名電話後，
    投入店內摸彩箱即可抽獎」、「獎品內容：藍芽音響、電動
    遙控車、麥克風音箱、電風扇（18吋）…等豐富獎品」等文
    字即明，有現場蒐證照片可按（見偵卷第33頁），復經被告
    於本院審理中供述明確（見本院卷第29頁）。又被告於偵查
    及本院審理中均陳稱：我知道不能單獨讓消費者夾取摸彩券
    ，但我有擺放商品，商品上再貼摸彩券等語（見偵卷第65頁
    至第66頁、本院卷第29頁），顯見本案係因被告主觀上知悉
    不得單獨提供摸彩券供消費者夾取，始以黏貼摸彩券在其他
    商品之方式為之，被告復於店內顯眼處張貼上開廣告，將上
    情告知消費者，故應認摸彩券亦屬甲、乙機臺內擺放供消費
    者夾取之商品，而非單純贈品。是消費者夾取之商品內容及
    價值，除機臺內之商品本身外，尚須視後續摸彩結果而定，
    而與上開「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得
    有不確定性」之標準不符。再者，縱認本案甲、乙機臺內擺
    放之商品不含摸彩券，然該等商品分別為水果果凍及P&G 寶
    僑洗衣球，其市價分別約為60元、179 元，有購物網站截圖
    在卷可證（見偵卷第43頁至第44頁）。然被告設定之保證取
    物金額分別為180 元、490 元，被告在甲、乙機臺內所擺放
    之商品，均顯有市場價值少於保證取物金額之百分之70的情
    形，仍與選物販賣機之對價取物原則有違，卷附經濟部109
    年8 月25日經商字第10902310880 號函亦同此認定（見偵卷
    第51頁）。綜上，甲、乙機臺既均與單純選物販賣機定義與
    性質不符，自不得以仍保有保證取物功能為卸責之藉口，甲
    、乙機臺均應屬電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項所定義
    之電子遊戲機。而本案被告並未持有電子遊戲場業營業級別
    證，即將屬於電子遊戲機之甲、乙機臺擺放於店內供不特定
    人投幣把玩，其確有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定
    之情形，堪以認定。
  ⒊又所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財
    物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。被告將甲、乙機臺放
    置在前揭店內，該處係屬公共場所且為公眾得出入之場所。
    而消費者投入10元硬幣後，得藉操作設在機臺外部面板上搖
    桿及按鈕，操縱機臺內之取物爪抓取機臺內商品1 次，如有
    達成機臺上所設定之條件，則可取得相對應之商品，如未夾
    出，該10元即歸被告所有，惟被告於本案機臺內放入無法特
    定實質內容、價值之摸彩券供人夾取，業如前述，此即造成
    消費者於夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，最後
    更因所夾取之摸彩券號碼各有不同，將導致消費者可取得之
    物品各異，全然取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投
    機性，自屬賭博之行為無訛。縱該10元可繼續累積保證取物
    之金額，如消費者未持續投至保證取物金額，該10元仍由被
    告取得，且無礙於商品取得具射倖性之認定。故保證取物之
    效果縱仍存在，仍無礙於賭博行為之成立，被告以此種方式
    與消費者對賭財物，其賭博犯行亦可認定。被告上開所辯，
    俱無足採。
  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法
    論科。
三、論罪科刑
  ㈠按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領
    有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」
    所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務
    ，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為
    目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之
    條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」
    電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使
    於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊
    戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關
    規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例參照）。故
    核被告本案所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未領
    有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規
    定，應依同條例第22條之非法營業罪論處，及犯刑法第266
    條第1 項前段之賭博罪。
  ㈡次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
    行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為
    要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地
    持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一
    個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立
    一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等
    具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、
    販賣、製造、散布等行為概念者是。被告自109 年1 月1 日
    起至同年8 月13日為警查獲時止，持續在「楓神無雙」店內
    擺設甲、乙機臺供不特定人把玩，具有反覆、延續實行之特
    徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。
  ㈢被告以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之違
    反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
  ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令之禁止，未依
    規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所
    擺設具賭博性質之甲、乙機臺，擅自非法經營電子遊戲場業
    ，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安
    寧之維護，且該等賭博性電子遊戲機臺具有射倖性質，亦助
    長投機之風氣，所為實屬不該。並斟酌被告經營之期間、獲
    利與規模、犯後否認犯行之犯後態度，暨其於本院審理中自
    述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第34頁）等一
    切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準
    。
四、沒收
  ㈠按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於
    犯人與否，沒收之，刑法第266 條第2 項定有明文，此乃同
    法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段之特別規定，
    自應優先適用。查甲、乙機臺及附表編號1 、編號2 所示之
    物，均係供被告為本案犯行所用之物，此經被告於警詢及本
    院審理中陳述明確（見偵卷第16頁、本院卷第32頁），且甲
    、乙機臺均未扣案；附表編號1 、編號2 所示之物，亦經責
    付被告而未據扣案，有責付保管單在卷可證，是上開物品均
    應依刑法第266 條第2 項、第38條第4 項之規定，宣告沒收
    及追徵之。又附表編號3 、編號4 所示之物，均係在甲、乙
    機臺內取出之財物，而屬在賭檯上之財物，此有上開職務報
    告及現場蒐證照片在卷可查，故亦應依上開規定，宣告沒收
    及追徵之。
  ㈡又被告於偵查中供稱：甲、乙機臺每月分別可賺2000元左右
    ，至109 年8 月時各賺約1 萬5000多元等語（見偵卷第66頁
    ），依罪疑有利被告之原則，應認本案甲、乙機臺各獲利1
    萬5000元，共計3 萬元。又附表編號5 、編號6 所示之物，
    為警方於109 年8 月13日在甲、乙機臺內查扣之零錢，同屬
    被告本案犯罪所得，然此部分現金業於109 年8 月13日責付
    被告保管，而被告於109 年10月8 日經檢察事務官詢問時，
    始計算本案獲利而為上開供述，有前揭責付保管單及109 年
    10月8 日詢問筆錄在卷可證（見偵卷第65頁至第66頁），應
    認被告為上開陳述時，已將附表編號5 、編號6 所示金額一
    併納入獲利之計算。故被告本案犯罪所得為3 萬元，且尚未
    扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣
    告沒收及追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業
管理條例第22條，刑法第11條前段、266 條第1 項前段、第2 項
、第55條、第41條第1 項前段、第38條第4 項、第38條之1 第1
項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中    華    民    國  110     年    2     月    24    日
                  刑事第八庭  法  官  黃世誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                              書記官  張捷菡
中    華    民    國  110     年    2     月    24    日
附表
┌──┬────────────────┐
│編號│            扣案物              │
├──┼────────────────┤
│ 1  │甲機臺IC版1塊                   │
├──┼────────────────┤
│ 2  │乙機臺IC版1塊                   │
├──┼────────────────┤
│ 3  │芒果果凍1盒                     │
├──┼────────────────┤
│ 4  │P&G寶僑洗衣球1盒                │
├──┼────────────────┤
│ 5  │甲機臺零錢盒內之現金220元       │
├──┼────────────────┤
│ 6  │乙機臺零錢盒內之現金240元       │
└──┴────────────────┘
附錄論罪科刑法條
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科
或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金
。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與
否，沒收之。