臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第788號

附表所示之物均沒收。
劉怡良共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月；扣案如
附表所示之物均沒收。
    事  實
一、蘇清池前於民國八十七年間，曾因違反懲治盜匪條例案件，
    經臺灣臺中地方法院以八十七年度訴字第二三四五號判處有
    期徒刑十年，再經本院以八十八年度上訴字第四一０號判決
    駁回上訴確定，入監執行後於九十四年十一月三十日縮短刑
    期假釋付保護管束出監，迄九十七年六月二十八日保護管束
    期滿視為執行完畢；劉怡良曾於九十九年間，因犯詐欺取財
    罪，經臺灣臺中地方法院以九十九年度易字第四０００號判
    處有期徒刑六月確定，於一００年六月八日易科罰金執行完
    畢。詎二人不知警惕，夥同李照騏、陳怡彣、楊立安、張驛
    、劉家維、王詩涵、劉毓將及真實姓名、年籍不詳，自稱「
    李萬芳」、綽號「天樂」之成年男子共組詐欺犯罪集團，並
    基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由自稱「李萬芳」之
    男子提供資金及負責設置詐欺機房、提供機票、食宿，由蘇
    清池自一０一年六月間起，陸續招募李照騏、劉怡良、陳怡
    彣、楊立安、張驛、劉家維、王詩涵、劉毓將等人（劉怡良
    、劉毓將係於一０一年十月四日經香港轉機，李照騏、陳怡
    彣、楊立安則係於一０一年十月九日由臺灣出境，張譯、劉
    家維係於一０一年十月六日由臺灣出境，王詩涵係於一０一
    年十一月十日由臺灣出境，李照騏、陳怡彣、楊立安、張驛
    、劉家維、王詩涵、劉毓將等七人均經原審判決確定），前
    往蘇清先前在斯里蘭卡國向不知情之房東所租得之No:75/3,
    Welikada watta Rd.,Rajagiriya之詐欺機房（即C 執行點
    ），其等分工方式為：蘇清池負責詐欺機房網路申設、生活
    起居，並提供教戰手則，劉怡良負責操作電腦與綽號「天樂
    」之成年男子聯繫，由「天樂」負責群發內容為醫保卡將強
    制停用之詐騙語音封包予大陸地區民眾，使大陸地區民眾陷
    於錯誤回撥，俟該等回撥電話轉至上開詐欺機房，由擔任第
    一線詐騙人員之李照騏、陳怡彣、王詩涵，接起電話佯稱為
    大陸地區醫保中心人員，並稱其等因於某日在某處領取大量
    藥品，遭監管部門查證屬實，將強制停用醫保卡等語，套取
    個人資料後，再將該通電話轉予第二線詐騙人員接聽，由擔
    任第二線詐騙人員之張驛、劉家維、劉毓將訛稱為大陸地區
    公安人員，告知其等涉嫌刑事案件，要凍結其等名下帳戶，
    騙得被害人名下帳戶資料後，將電話轉予第三線詐騙人員接
    聽，由擔任第三線詐騙人員之楊立安詐稱係檢察官，向大陸
    地區人民謊稱其名下帳戶遭凍結，必須轉帳至指定之金融機
    構帳戶云云，若受騙大陸地區民眾因陷於錯誤而接受電話指
    示轉帳，即可成功詐得款項。並約定蘇清池可獲取詐騙金額
    扣除開銷後之3%，第一線人員及電腦手劉怡良可獲取詐欺金
    額之5%，第二線人員可獲取詐欺金額之7%，第三線人員可獲
    取詐欺金額之6%，並接續於一０一年十二月一日、二日、三
    日、四日、五日、六日、七日、八日、十日、十一日、十二
    日、十三日、十四日、十五日、十七日、十八日、十九日、
    二十日，以上開模式對大陸地區人民實行詐術，惟尚未詐得
    任何款項而未遂。嗣經大陸地區公安局會同斯里蘭卡國警方
    於一０一年十二月二十一日，在上開詐欺機房實施搜索，扣
    得如附表所示之物品，並於一０二年一月二日，由大陸地區
    江蘇省市公安局將上開證物交接予內政部警政署刑事警察局
    ，斯里蘭卡國並將李照騏、蘇清池、劉怡良、陳怡彣、楊立
    安、張驛、劉家維、王詩涵、劉毓將等人驅逐出境，其等於
    一０二年一月九日搭機返國，於同年月十日為警持臺灣臺中
    地方法院檢察署檢察官所核發之拘票拘提到案。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移請臺灣臺中地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序及證據能力：
一、按刑法第三條前段規定：「本法於在中華民國領域內犯罪者
    ，適用之。」而中華民國憲法第四條規定：「中華民國領土
    ，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」
    又依九十四年六月十日修正公布之中華民國憲法增修條文第
    一條第一項：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法
    修正案、領土變更案，經公告半年，應於三個月內投票複決
    ，不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。」第四條第
    五項：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體立法委
    員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席
    委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，
    經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人
    總額之半數，不得變更之。」而立法委員迄今不曾為領土變
    更案之決議，中華民國自由地區選舉人亦不曾為領土變更案
    之複決。另中華民國憲法增修條文第十一條復規定：「自由
    地區與大陸地區人民權利義務關係及其他事務之處理，得以
    法律為特別之規定。」而臺灣地區與大陸地區人民關係條例
    第二條第二款規定：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民
    國領土。」已明示大陸地區仍屬中華民國之領土；同條例第
    七十五條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯
    罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之
    全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障
    礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律
    之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權
    （最高法院八十九年度臺非字第九四號、九十年度臺上字第
    七０五號判決要旨參照）。經查，本案之犯罪結果地（即被
    害人接收群發詐騙語音並回撥時所處位置）均為大陸地區，
    核屬在我國統治權範圍內，撥諸前揭說明，我國對於本案自
    有審判權，核先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
    共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十
    九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意
    作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
    認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
    調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為
    證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
    項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在
    於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排
    除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意
    該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議
    ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富
    ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟
    程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本
    件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢
    察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何
    於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本
    院言詞辯論終結前聲明異議，復經本院於審理期日逐一提示
    、朗讀，並告以要旨，本院復審酌各該證據之製作或取得，
    並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均
    應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據被告蘇清池、劉怡良於警、偵訊、原審及本
    院審理時坦認不諱，互核一致，且與同案被告李照騏、陳怡
    彣、楊立安、張驛、劉家維、王詩涵、劉毓將等於警詢、偵
    查之證述相符，並有內政部警政署國人入出境資料個別查詢
    、大陸地區與斯里蘭卡國往來函件、C點證物目錄表、扣案
    物品照片、IP網址紀錄單、筆記資料、電信帳單、教戰手則
    、內政部警政署刑事警察局刑事發展研究室電腦勘查報告、
    證物勘查報告-網路電話閘道器（C執行點）等附卷可稽，復
    有如附表所示之物扣案可佐。又參照上述證物勘查報告-網
    路電話閘道器（C執行點），經登入取得C執行點之消費紀錄
    及繳費紀錄後，得知該處於一０一年十二月一日、二日、三
    日、四日、五日、六日、七日、八日、十日、十一日、十二
    日、十三日、十四日、十五日、十七日、十八日、十九日、
    二十日均有消費資料，顯示於上開時間，被告等已有發送詐
    欺語音及與被害人通話之情形，顯然已著手於詐欺犯行，然
    因上述勘查報告無法取得詳細之通聯資料，且遍查全卷亦無
    相關被害人筆錄，而由扣案扣物中，亦難以證明本案已有被
    害人因被告等之詐欺犯行而交付財物之情形，是以本案雖可
    認被告等已對大陸地區人民實行詐術，惟尚未詐得任何款項
    。從而本件事證明確，被告蘇清池、劉怡良之犯行均堪以認
    定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告蘇清池、劉怡良所為，均係犯刑法第三百三十九條
      第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。被告等已著手於犯罪
      行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二
      項規定，減輕其刑。
（二）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
      當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無
      礙於共同正犯之成立（最高法院七十三年度臺上字第一八
      八六號判例意旨參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有
      犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦
      不必每一階段犯行，均須參與（最高法院三十四年度上字
      第八六二號判例意旨可資參考）；若共同實施犯罪行為之
      人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互
      利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均
      參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件
      之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與
      犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事
      前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認
      係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任
      （最高法院九十二年度臺上字第二八二四號判決意旨參照
       ）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者
      為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙
      、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其
      為共同正犯之成立（最高法院七十七年度臺上字第二一三
      五號判例意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事
      先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以
      其間均相互認識為要件。經查電話詐騙此一新近社會犯罪
      型態，自籌設電話機房、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐
      騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓款
      朋分等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯
      罪，本案被告蘇清池、劉怡良及同案被告李照騏、陳怡彣
      、楊立安、張驛、劉家維、王詩涵、劉毓將等分別擔任電
      信詐騙機房之現場負責人、電腦手、第一、二、三線成員
      （分別佯裝為大陸地區郵局、大陸公安、檢察官等人員）
      ，共同向不特定大陸地區民眾詐騙財物，並依彼等扮演角
      色之不同，而以前揭比例發給報酬等事實，均堪認定業詳
      前述。從而，被告等人應就其分別所參與時間內對所有詐
      欺取財未遂之犯行負責，要無疑義。是以，被告蘇清池、
      劉怡良與同案被告李照騏、陳怡彣、楊立安、張驛、劉家
      維、王詩涵、劉毓將、自稱「李萬芳」綽號「天樂」之成
      年男子間，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然足
      認彼等間確有直接、間接之犯意聯絡及行為分擔，均應論
      以共同正犯。
（三）復按修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，原係指
      以犯該法第三百三十九條普通詐欺罪為日常之職業、賴以
      維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；至於修正後刑
      法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原
      係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律
      效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一
      罰，始符合立法本旨，固為目前實務之見解所採，惟本案
      詐欺集團參與成員眾多，以所收集不特定大陸民眾之資料
      及人頭帳戶等資料、共同組成電信詐騙機房、以群發系統
      或網路電話直撥系統等方式向不特定之大陸地區民眾施行
      詐術行騙，可知集團分工甚細、人員眾多、規模亦鉅，彼
      等自始應具有反覆實施詐欺取財之單一犯罪意思決定而為
      本案詐騙之行為，況被告等人或有撥打、接聽數通電話，
      雖均未得手，惟依卷內現存證據資料觀察，尚無從特定大
      陸地區被害民眾之身分，且群發語音發送予上開大陸地區
      被害人之時間是否確實可分，抑或係為同時群發，均難認
      定，更難據以估算實際接獲詐騙電話或訊息對象多寡，倘
      採一罪一罰，將因此影響詐欺未遂罪數之評價；又若僅以
      被告等人參與犯罪之日數或電話撥通次數，據以推估其所
      犯詐欺案件之罪數，不僅未必符合實情，更有事後惡化犯
      罪人地位之嫌；再由前述本案各該詐騙集團成員間乃彼此
      分工，擔任不同分工人員，在緊密之時間內共同對不特定
      之大陸人士，接續施以詐術，騙取錢財，依社會通常觀念
      ，其彼等間前後行為實難遽為切割，更基於「罪疑唯輕」
      之刑事法原則，應僅認定被告等人已著手於詐欺取財犯罪
      構成要件，且該等行為係屬接續之一行為，較符常情，而
      非論以不確定之數罪，附此說明。綜上，被告蘇清池、劉
      怡良及同案詐欺集團成員間，雖於一０一年十二月一日、
      二日、三日、四日、五日、六日、七日、八日、十日、十
      一日、十二日、十三日、十四日、十五日、十七日、十八
      日、十九日、二十日先後有發送詐欺語音及與被害人通話
      之情形，然基於前述，可認被告等所為之詐欺取財未遂犯
      行係以一接續行為為之，且因本案無法估算實際接獲詐騙
      電話或訊息對象多寡，是以本案被告等所為之詐欺取財未
      遂犯行，自應以一罪論。檢察官起訴意旨認應以日數認定
      被告等詐欺取財未遂之行為罪數，尚有未洽，併此說明。
（四）又查被告蘇清池前於八十七年間，曾因違反懲治盜匪條例
      案件，經臺灣臺中地方法院以八十七年度訴字第二三四五
      號判處有期徒刑十年，再經本院以八十八年度上訴字第四
      一０號判決駁回上訴確定，入監執行後於九十四年十一月
      三十日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄九十七年六月二
      十八日保護管束期滿視為執行完畢；被告劉怡良則曾於九
      十九年間，因犯詐欺取財罪，經臺灣臺中地方法院以九十
      九年度易字第四０００號判處有期徒刑六月確定，於一０
      ０年六月八日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告
      前案紀錄表在卷可按，其等受有期徒刑之執行完畢，於五
      年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯
      ，各應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，並均依
      法先加重後減輕之。
三、原審經審理結果，認被告蘇清池、劉怡良罪證明確，並為論
    罪科刑之諭知，固非無見，惟被告蘇清池、劉怡良與同案被
    告李照騏、陳怡彣、楊立安、張驛、劉家維、王詩涵、劉毓
    將暨自稱「李萬芳」綽號「天樂」之成年男子間，既具有詐
    欺取財之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，原審於
    事實及理由中雖已敘明，主文卻漏未諭知，自有未洽，是以
    本件被告蘇清池、劉怡良以原審量刑過重而提起上訴雖無理
    由，然原審判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本
    院將原審判決關於被告蘇清池、劉怡良部分予以撤銷改判。
    爰審酌被告蘇清池、劉怡良均正值年輕力強之年齡，本應依
    循正途獲取穩定經濟收入，竟因圖謀非法所得，先後投身詐
    騙取財集團，利用上述網路及群發語音系統等電腦設備，而
    以上述詐欺方式，對不特定之中國大陸地區民眾行騙，彼等
    價值觀念已有嚴重偏差，且被告等人無視於政府一再宣誓掃
    蕩詐騙取財犯罪之決心，猶執意以身試法，渠等犯罪所生危
    害非淺，再參酌被告蘇清池與共犯即自稱「李萬芳」之人共
    同籌組詐欺集團，並由被告蘇清池擔任電信詐騙機房之現場
    管理人，負責提供機房成員日常生活所需之物品，教導新進
    人員詐騙手法，及招攬同案被告劉怡良、李照騏、陳怡彣、
    楊立安、張驛、劉家維等前往斯里蘭卡為本件犯行，而被告
    劉怡良於本案犯行前已有同類型詐欺案件遭法院判刑執行之
    紀錄，猶不知警惕，參與本案並負責詐騙機房電腦系統之維
    護與網路系統商之聯繫之工作，並招攬同案被告劉毓將前往
    斯里蘭卡為本件犯行，二人參與之情節非輕，復考量被告二
    人之智識程度、加入詐騙集團時間之長短、尚未詐騙成功而
    未造成被害人財產損失及家庭經濟狀況，暨被告二人到案後
    均能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二、
    三項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
    按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
    ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪
    所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院九十一年度臺上
    字第五五八三號判決參照）。另按刑法第三十八條第一項第
    三款、第三項規定因犯罪所得之物，除有特別規定外，以屬
    於犯人者為限，始得沒收；倘第三人對於該物在法律上得主
    張權利者，自不在得宣告沒收之列（最高法院二十一年上字
    第五八九號判例及九十八年度臺非字第三三一號判決意旨可
    資參照）。查扣案如附表所示之物品，均為上開詐欺集團所
    有供本件犯罪所用之物，分據被告蘇清池等於偵查及原審審
    理時陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣
    告沒收之。至於其餘扣案之物品，被告等否認上開物品與本
    案犯罪相關，復查無其他積極證據足認該等物品與本案犯罪
    相關，且非屬違禁物，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百
六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三
百三十九條第一項、第三項、第四十七條第一項、第二十五條第
二項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項
、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中    華    民    國   102    年    8     月    20    日
            刑事第一庭    審判長法  官  林  榮  龍
                                法  官  胡  忠  文
                                法  官  王  義  閔
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                書記官  王  麗  珍
中    華    民    國   102    年    8     月    20    日
附表：
┌──┬──────────────────┬───┐
│編號│    扣押物名稱                      │數量  │
├──┼──────────────────┼───┤
│1   │對講機                              │13臺  │
├──┼──────────────────┼───┤
│2   │NOKIA牌手機                         │5支   │
├──┼──────────────────┼───┤
│3   │移動電源                            │1臺   │
├──┼──────────────────┼───┤
│4   │無線上網卡                          │2張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│5   │印表機                              │1臺   │
├──┼──────────────────┼───┤
│6   │筆記型電腦                          │3臺   │
├──┼──────────────────┼───┤
│7   │電話機                              │20臺  │
├──┼──────────────────┼───┤
│8   │計算機                              │1臺   │
├──┼──────────────────┼───┤
│9   │增益無線網卡                        │2張   │
├──┼──────────────────┼───┤
│10  │Gateway                             │8臺   │
├──┼──────────────────┼───┤
│11  │路由器                              │5臺   │
├──┼──────────────────┼───┤
│12  │教戰守則等資料                      │8包   │
├──┼──────────────────┼───┤
│13  │斯里蘭卡幣                          │10萬元│
└──┴──────────────────┴───┘