臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第717號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　108年度上訴字第717號

上訴人

即被告

蘇恒隆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2968號中華民國108年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第3180號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，於民國92年8月21日因認無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。詎其仍未戒絕施用毒品之惡習，復基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月1日晚上10時許，在其位在臺中市○○區○○路0段000號0樓之0住處之書房內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年6月2日上午7時45分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之106年度聲搜字第1234號搜索票及臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，至被告上址住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命吸食器1組，並於同日上午9時25分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並均於109年7月15日施行。次按「犯（毒品危害防制條例）第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項定有明文。又「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，修正後毒品危害防制條例第35之1條第2款亦有明文。是依修正後毒品危害防制條例規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，3年內再犯施用毒品罪者，則應依法追訴；就修正施行前犯施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理，倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。且犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3240號、109年度台上字第3260號判決意旨參照）。

三、經查：

（一）被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月1日晚上10時許，在其位在臺中市○○區○○路0段000號0樓之0住處之書房內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序坦承不諱（見毒偵3180號卷第17頁反面至第18頁、第34頁、偵15013號卷第33頁反面、原審卷第31頁反面、第121頁、本院卷一第164頁），復有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局刑事警察大隊嫌疑人尿液採證真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司106年6月20日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見毒偵3180號卷第23至24頁），被告之自白與事實相符，其施用第二級毒品之犯行堪以認定。

（二）被告雖否認於前揭時、地施用第二級毒品時並同時混合施用第一級毒品之事實，然被告為警於106年6月2日上午9時25分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有上開尿液檢驗報告附卷可稽。又被告該次採集尿液所使用之容器於採尿前業經被告檢視確認潔淨，且於採尿後亦經被告親自加封緘捺印等情，均經被告於警詢中確認無訛（見毒偵3180號卷第18頁），應可排除尿液檢體受汙染或調包之可能。而被告所採集之尿液檢體經以酵素免疫分析法（EIA)初步檢驗，鴉片海洛因代謝物為陽性反驗，經再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗，嗎啡仍呈陽性反應，檢出濃度為362ng/mL等情，有上開濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽。而按一般人如未施用毒品，其尿液中自無從檢測出有何毒品之陽性反應，此為眾所周知之情形。而依文獻記載，海洛因服用後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80%，毒品施用後於尿液中可檢出其代謝物之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年3月10日管檢字第0920001415號函文可資參照；又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函可資參照，均為法院職務上所已知之事實。復按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類；尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS)分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第090004713號函意旨參照。且毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。被告之尿液檢體既經以氣相層析質普儀複驗確認嗎啡為陽性反應，且可排除被告採尿過程中有何人為因素導致誤判情形存在，其尿液檢驗結果之正確性應足以確認，堪認被告客觀上確有施用海洛因之事實。

（三）被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年8月21日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第2322號為不起訴處分確定。被告本案混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之所為，與前揭觀察、勒戒執行完畢出所日（92年8月21日）相距已逾3年，且期間均再無觀察、勒戒或強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，原審亦予以論罪科刑，然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴處罰，爰依修正後之上開規定，依職權為觀察、勒戒之裁定。

四、爰依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、第35條之1第2款，裁定如主文。