臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上訴字第一七九四號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一七九四號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 （內政部警政署外國人收容所）

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第三八二號中

華民國八十八年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八

十八年度偵字第四六九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：乙○○○○○○ ○○MCHAI 係泰籍外勞，於民國（下同）八十八年九月十四日一時三十分許，在苗栗縣竹南鎮港乾里十鄰塭內二之十三號，因同係外勞之 甲○○○○○○○○ VIHSITH 不讓其吹電扇， 乙○○○○○○ ○○MCHAI 竟起殺意，遂持白鐵棒朝 甲○○○○○○○○ VIHSITH 頭部敲擊，致 甲○○○○○○○○ VIHSITH 受頭部外傷、併前額骨開放性凹陷性及粉碎性骨折。因認被告 乙○○○○○○ ○○MCHAI 涉有殺人未遂罪嫌云云。

二、訊據被告 乙○○○○○○ ○○MCHAI 固坦承持白鐵棒毆打被害人 甲○○○○○○○○ VIHSITH及致 甲○○○○○○○○ VIHSITH 受傷之事實，唯堅決否認有殺人之犯意，辯稱：伊乃因一時生氣才出手打被害人，伊並非有意要殺害被害人等語；原審及本審指定辯護人亦為被告辯護如左：

㈠、被告雖不否認持白鐵棒敲擊被害人，但被告與被害人本是同事，終日共處一起，從未有任何前嫌存在，已為被告及被害人證述在案；案發當時，雙方僅是為了電扇之使用，發生突衝，亦非不共載天之仇，故被告並無殺人之動機；且由被告敲擊被害人頭部一次之後，立即放下白鐵棒，並未持續攻擊被害人，亦經證人丙○○證述在案，足證被告當時，確無殺人犯意，否則當會持續攻擊，以達殺人目的為止；更何況被害人於案發次日清晨之警訊筆錄中，即明白表示所欲追究者，乃被告傷害之責任，而非殺人之罪責；按衝突之雙方，當可最明瞭對方之行為意思，故被告一再聲稱，只是一時氣忿，基於傷害故意而攻擊，並無殺人意思，確屬有據，亦為被害人所明知，實堪採信。

㈡、雖公訴人認定被告持白鐵棒以攻擊被害人頭部會發生死亡結果，但此僅為可否預見死亡之認定依據，按「殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使人喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處」為最高法院四十八年台上字第三三號判例所指明。且「刑法上之殺人既遂或未遂罪與傷害致人於死或傷害致人於重傷罪之區別，應以加害人是否具有殺人之故意為斷。如加害人具有殺人之故意，而結果致被害人死亡或重傷者，依法固應論以殺人罪或殺人未遂罪。如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人死亡或重傷，依法除應論以傷害致人於死罪或傷害致人於重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人罪或殺人未遂罪相繩」亦為最高法院七十八年台上字第五三一六號判決所指明。故被告既無殺人犯意，即不得論以殺人罪嫌，縱被告之手段，應可能預見會發生死亡結果，充其量僅應依刑法第十七條規定論以加重結果犯而已，終不能逕行論以殺人罪嫌為是。

㈢、刑法第十七條之加重結果犯規定，除以「得預見」加重結果發生為要件外，更要加重結果已經發生為前提，方有其適用；本案被害人並未發生死亡結果，現更已痊癒出院，則被告所為亦不構成加重結果犯至明。故被告所為應僅能論以刑法第二百七十七條第一項傷害罪刑，依同法第二百八十七條規定，本罪屬告訴乃論，而被告已與被害人和解，被害人亦當庭表示願撤回告訴，故本案理應依刑事訴訟法第三百零三條第三款諭知不受理判決為是。

㈣、或論被告下手頗重，縱無殺人意思，亦應有重傷害之故意，而應負重傷害刑責，但被害人既未發生重傷害結果，被告亦僅能論處刑法第二百七十八條第三項重傷害未遂罪刑，且被告敲擊被害人頭部一次後，立即停止攻擊，足證被告之未遂，乃是基於自行之意思為之，並非來自外在之障礙，則被告所為亦符合刑法第二十七條中止犯規定，亦請減輕其刑或免除其刑。如未能免除其刑，亦請審酌被告已深知悔悟，並與被害人達成和解，賠償被害人損失，被害人亦不願追究被告刑責，而能從輕量刑，依刑法第六十六條但書規定減輕其刑至三分之二，再斟酌被告飄洋過海遠渡重洋來台辛苦工作，家中父母、妻子、兒女猶且倚門盼望被告賺錢匯寄回鄉，用以養家活口，被告一旦身繫囹圉，全家即有斷炊之危，如所判刑度符合緩刑要件時，亦請賜判緩刑，以勵自新，並解其家人之困阨。

三、經查：本件被告與被害人同為到台灣來謀生之泰籍外勞，亦為同一家公司之同事，兩人終日同在一起，從未有任何前嫌存在，已為被告及被害人證述在案；案發當時，雙方僅是為了電扇之使用之芝蔴小事，發生衝突，並非有不共載天之仇，故被告應無殺人之動機，非置被害人於死不可；且由被告敲打被害人頭部一次後，立即放下白鐵棒，並未持續攻擊被害人，亦經證人丙○○證述在案，足證被告當時，確無殺人犯意，否則當會持續攻擊，以達其殺害被害人之目的，是尚難僅因被告攻擊被害人之頭部即認定其有殺人之故意，被告意在傷害應堪認定；次查，被告已與被害人達成民事和解，有被告所提和解書附卷為憑，被害人並當庭撤回告訴，有筆錄附卷可稽。綜上所述，本件被告所犯，應為刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。

四、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，此為刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條所明定。本件被告所犯公訴人認係刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽。被告所為係犯刑法第二百七十七條第一項之罪，詳如前述說明，依照同法第二百八十七條前段規定係屬告訴乃論之罪，本案業經告訴人於第一審辯論終結前當庭撤回告訴，原審因而諭知不受理之判決。其認事用法，核無違誤，檢察官仍執前詞認被告係犯殺人未遂罪而提起上訴，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條，判決如主文

六、本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭

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