臺灣高等法院 臺中分院九十年度上訴字第六三О號

附表一所示之物，沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處有期徒刑壹年貳月，與上訴駁回部分所處有期徒刑陸月，應執行有
期徒刑壹年陸月。
      事  實
一、丙○○於民國八十六年年初某日，在臺中市第一廣場某玩具店，以新臺幣（下同
    ）五千元之代價，購得仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管
    及轉輪內阻鐵改造而成，機械性能良好，可發射子彈具有殺傷力之槍枝一枝，及
    供上述槍枝使用，由玩具金屬彈殼加裝直徑約六ｍｍ鋼珠改造而成具殺傷力之改
    造子彈一顆，即未經許可而持有上開槍、彈。其又另基於常業重利之犯意，自八
    十九年八月底起，連續將「汽機車原車使用」之貸款廣告，貼於公共電話亭及夾
    報發送，並以00－0000000號電話轉接至其所有之000000000
    0號行動電話資為聯絡，乘因繳交互助會款、醫藥費或家庭經濟困難等事由，而
    需款急迫之顧客乙○○○、甲○○、詹誌宏等不特定人前往借款時，約定每萬元
    每十日收取一千元之利息，以此方式借款予乙○○○三萬五千元、甲○○六萬元
    、詹誌宏三萬元，第一期利息於借款時均預予扣除，乙○○○實際僅取得三萬一
    千五百元，並交付其所簽發之面額三萬五千元本票一紙、動產擔保抵押同意書（
    以乙○○○之子陳國華所有之機車為抵押）一紙、國民身分證一枚、陳國華之機
    車駕駛執照、行照各一枚及委託切結書一紙；甲○○僅實際取得五萬四千元，並
    交付其所簽發之面額六萬元本票一紙、動產擔保抵押同意書、汽機車典當書（以
    其所有之自用小客車抵押）、自用小客車行車執照、職業大貨車駕駛執照、委託
    切結書各一紙；詹誌宏僅實際取得二萬七千元，並交付其所簽發之面額三萬元本
    票一紙、動產擔保抵押同意書、汽機車典當書（以其所有之機車抵押）、機車行
    車執照、國民身分證、委託切結書予丙○○做為借款之擔保，分別向乙○○○、
    甲○○及詹誌宏等人依前開利息計算方式而取得與原本顯不相當之重利約十二萬
    元，且以之為業。嗣於八十九年十月十日下午六時許，為警在臺中縣烏日鄉○○
    路成豐巷產業道路上臨檢查獲。並扣得上開改造玩具手槍一把、改造子彈一顆（
    子彈業經試射，僅餘彈殼）及帳冊二張、動產抵押同意書三張、汽機車典當書三
    張、委託切結書三張、本票三張、及前述駕駛執照、國民身分證及行車執照等物
    。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
      理  由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○於警訊、偵查、原審審理及本院審理時
    自白不諱，核與被害人乙○○○、甲○○及詹誌宏等人分別於警訊及原審審理時
    指述之情節相符，復有前述扣案之改造玩具手槍一枝、改造子彈一顆及帳冊二張
    、動產抵押同意書三張、汽機車典當書三張、委託切結書三張、本票三張、及前
    述駕駛執照、國民身分證及行車執照及贓物領據三紙等足資佐證。而前述扣案之
    改造玩具手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認改造左輪手
    槍係由仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管及轉輪內阻鐵改
    造而成，機械性能良好，可支擊發適用子彈而具殺傷力；改造子彈一顆，係由玩
    具金屬彈殼加裝直徑約六ｍｍ鋼珠改造而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；又
    該改造玩具手槍，經本院囑託該局再進行試射，其實際試射速度測得為三五一公
    尺／秒，計算動能為五四、二一焦耳，單位面積動能為一九三、六０焦耳／平方
    公尺，確具殺傷力，此分別有該局八十九年十月二十四日刑鑑字第一六一一八０
    號鑑驗通知書及九十年五月十日（九十）刑鑑字第五四四二二號函各一紙在卷足
    資佐證。再者，依被告與被害人等所約定之借款利息計算其放款利率高達年利率
    百分之三六五，已逾一般民間借貨之利率水準，被告又自承於經營前開地下錢莊
    當時並無任何職業，是被告顯係以該重利所得維生，至為灼然。綜上所述，被告
    前開自白均與事實相符，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十六年十一月二十四日修正公布，於同年月二十
    六日生效，惟因持有槍枝、子彈乃屬犯罪行為之繼續，其持有行為終了之日（即
    八十九年十月十日）既在該條例修正施行之後，自應適用修正後之該條例。核被
    告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈
    具有殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪（公訴人雖於起訴
    書之所犯法條欄引用槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項，惟
    此應屬誤引法條，蓋該條例第十條第三項及第十一條第三項，係指意圖供自己或
    他人犯罪之用，而未經許可改造、販賣、運輸或轉讓、出租改造模型槍或其他可
    發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，然綜觀起訴書之犯罪事實欄並未敘及此
    部分之犯罪，本案卷證資料，亦無證據證明被告涉有此部分犯行，且公訴人於所
    犯法條欄亦敘及「被告所為，係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌及槍砲彈
    藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之『未經許可持有改造槍、彈罪
    嫌』，是公訴人之意，亦指被告所涉係未經許可持有改造槍、彈罪甚明，從而公
    訴人所引前開法條應屬誤引，併予敘明）及刑法第三百四十五條之常業重利罪。
    被告同時持有前開具殺傷力之改造槍枝及子彈，係一持有行為觸犯槍砲彈藥刀械
    管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第十
    二條第四項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重
    之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告所犯前開未經許可
    持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及常業重利罪之間，犯意各別，行為互殊，
    應予分論併罰。原審法院就被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝
    罪部分，量處被告有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣十六萬元，固屬有據；惟
    按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，
    應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院八十八
    年度臺上字第二二０一號判決可資參照）。徵之本件被告購買扣案玩具手槍之時
    間，為八十六年初，依當時之槍砲彈藥刀械管制條例規定，未經許可持有該類槍
    枝，為三年以下有期徒刑之罪，而被告持有扣案槍枝及子彈，並未曾持以犯罪，
    其惡性並非重大，原判決以被告持有槍枝及子彈對社會治安有重大潛在危害，量
    處被告有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣十六萬元，殊嫌過重，且與另行宣示
    不予強制工作之理由相矛盾；被告上訴意旨就此認原判決量刑過重，指摘原判決
    不當，即有理由，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審
    酌被告未曾有犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，持有槍
    彈之動機並非圖以作為其他不法之手段、且未曾持以遂行不法之事，犯罪後均坦
    承犯行，頗具悔意，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知
    罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。又扣案如附表一所示改造玩具手槍一枝，
    為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至原審法院就被告所犯
    常業重利罪部分，認被告罪證明確，適用刑法第三百四十五條規定，審酌被告犯
    罪之動機、手段，經營地下錢莊對社會金融秩序之影響非輕，及犯罪後坦承犯行
    之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並認附表二所示之物，為被告所有
    且供被告重利犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。認事
    用法並無不當，量刑亦堪稱允當，應予維持，被告仍執陳詞，指摘原判決此部分
    量刑過重，並無理由，應予駁回。前述撤銷改判部分所處之有期徒刑一年二月，
    及上訴駁回部分所處有期徒刑六月，並依法定其應執行之刑。至扣案之子彈一顆
    ，業經內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射完畢，此觀之該鑑驗通知書即明，
    是該顆子彈，已因鑑定僅餘彈殼而非違禁物，爰不予宣告沒收。
三、又按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：犯同條例第十一條之罪，經
    判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間
    為三年，惟該規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性，一律宣告付強制工
    作三年，實不符法治國家保障人權原理下之比例原則，業於八十七年十二月十八
    日經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，認此部份應自該解釋公布之日起不
    予適用，且犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，應依個案情節符合比例原則部
    份與否，適用該條例宣告保安處分。查被告持有前開具殺傷力之改造手槍後並未
    持以犯罪，所犯情節尚非重大，其行為之危險性、嚴重性與該保安處分宣告之目
    的及必要性尚難謂相當，參酌司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，爰不
    予宣告保安處分，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六
十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十
二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、刑法第五十一條
第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰緩提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中      華      民      國      九十     年       六      月   二十八   日
                                  臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
                                        審判長法  官  李  文  雄
                                              法  官  龔  永  昆
                                              法  官  邱  顯  祥
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並
得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
                                              書記官  陳  桂  芬
中      華      民      國      九十     年       六      月    二十八  日
附表一
改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）。
附表二
一、帳冊貳本（附於八十九年度偵字第一九八七六號卷第二十六頁及第二十七頁）
二、動產抵押同意書參張（附於同卷第二十八頁、第三十四頁、第四十頁）
三、汽機車典當書參張（附於同卷第二十九頁、第三十五頁、第三十八頁）
四、委託切結書參張（附於同卷第三十頁、第三十六頁、第三十九頁）
五、本票參張（附於同卷第二十四頁正面）                                  Ｆ