臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現於台灣台中監獄執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2823號中華民國95年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3498號，移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4342號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6月8日執行完畢釋放；復因施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑 7月確定，於93年8月8日縮短刑期執行完畢。不料乙○○於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於95年4月20日15時許及同年5月28日17時許，在台中縣龍井鄉○○村○○街128巷4號住處，以將海洛因加水稀釋後用針筒注射及將海洛因摻在香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因各1次。嗣先於95年4月25日19時30分許，因竊盜案件為警查獲，經採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應；繼於95年5 月30日，再因竊盜案件為警查獲，經採尿送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，並有臺中市警察局第四分局真實姓名對照表、臺中縣警察局烏日分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司95年5月11日編號 00000000濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年6月15日編號0000000尿液檢驗報告各 1份在卷可參，足徵被告自白與事實相符。又被告因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月8日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表暨入出監資料在卷可考。被告於90年 6月 8日觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第 2項規定，自應依法訴追。是本件被告施用第一級毒品海洛因之事證明確，其犯行洵堪認定。

二、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：

㈠論罪量刑之比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。㈡修正刑法第47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，則再犯之罪如為「過失犯」，即不構成累犯。然修正前刑法第47條之規定，過失犯亦可論處累犯，自以修正後之法律較有利於行為人。㈢修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新、舊法結果，修正前應以一罪論；修正後則應數罪併罰，自以修正前之法律較有利於行為人。㈣本件被告係故意犯，無論依修正前後之法律，均構成累犯，則綜合以上比較結果，有關罪刑部分，修正後之法律未較有利於行為人，自應全部適用修正前之法律。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所規定之第一級毒品。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再行施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被告因供施用而持有毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又修正前刑法第56條連續犯之規定業經公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年度台上字5115號判決、92年度台上字第4959號判決、93年度台上字第3609號判決、94年度台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。被告先後多次施用海洛因之行為，時間密接，分別觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依刪除前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。檢察官僅就被告於95年 5月28日施用海洛因之犯行，提起公訴，惟被告於95年 4月20日施用海洛因之行為，與起訴部分之犯罪事實，既有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。被告前因施用一級毒品案件，經判處有期徒刑 7月確定，於93年8月8日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。

四、原審法院認被告罪證明確，予以論科，固屬有據。然原判決認被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院所不採。檢察官上訴指摘原判決適用法律違誤，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、情節，其經觀察、勒戒執行完畢，猶不知戒絕，再行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其犯後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，刪除前刑法第56條，修正前刑法第47條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。