臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

袁烈輝律師（財團法人法律扶助基金會）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院92年度訴字第249號中華民國93年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第 416、1049號，併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第2581號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○（綽號為「高明」）有違反麻醉藥品管理條例、賭博等犯罪紀錄，復於民國91年間，因為非法持有第一級毒品、第二級毒品，經台灣南投地方法院分別判處有期徒刑5月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定，於91年6月13日易科罰金執行完畢。惟丁○○仍不知悔改，復與其配偶李鳳美（業經判處有期徒刑13年確定）、陳世明（業經判處有期徒刑 8年確定）及不詳姓名之成年男子等人基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，由丁○○先自姓名年籍不詳者處，以不詳價格販入第一級毒品海洛因後，即於下列時間，以實際會面之方式，或以0000000000、0000000000（使用時間自91年11月7日以後）、0000000000（SIM卡裝在阿爾卡特牌行動電話機，於91年12月 7日，在南投縣名間鄉○○街7之2號交予陳世明使用）、或其他不詳號碼之行動電話，作為聯絡工具，先後多次在南投縣名間鄉○街村○○街77巷18號之居所、南投縣名間鄉二重埔土地公廟對面巷內、南投縣名間鄉新街村大中鋼鐵、華山社區○○路圳溝旁附近、台糖加油站等處所，或上開居所附近之處所，共同連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：

（一）自91年4月間某日起，至同年8月間某日止，由代號A3（真實姓名年籍詳卷）以行動電話或利用公共電話撥打丁○○所持用之不詳號碼行動電話與丁○○聯絡之後，連續10次約定在南投縣名間鄉二重埔土地公廟對面巷內或新街村大中鋼鐵附近等處交易第一級毒品海洛因，其中1次以2千元之價格出售，其餘9次均以1千元之價格出售，屆時則或由丁○○駕車搭載與其有犯意聯絡之李鳳美前往交付毒品並收款，或由丁○○囑咐有犯意聯絡之不詳姓名成年男子前往交付毒品並收款，此部分販賣第一級毒品之所得共為1萬1千元。

（二）自91年7、8月間某日起至同年10月間某日止，由代號A5（真實姓名年籍詳卷）打電話與丁○○聯絡約定之後，丁○○與其有犯意聯絡之李鳳美連續10次在名間鄉華山社區○○○○路圳溝旁或渠等上開居所等處交易第一級毒品海洛因，其中1次以1千元之價格出售，其餘 9次均以 5百元之價格出售，屆時則由丁○○或由李鳳美交付毒品並收款，此部分販賣第一級毒品之所得共為5千5百元。

（三）自91年9月間某日起，至同年12月間某日止，由代號3531-A1（真實姓名年籍詳卷）以行動電話與丁○○持用不詳號碼之電話或陳世明所持用0000000000號行動電話聯絡之後，連續20次約定在丁○○之上開居所或該居所附近之處所，由丁○○或其囑咐有犯意聯絡之不詳姓名成年男子或陳世明（自91年12月6日起至同年12月9日止，丁○○告知如有人來電稱係「阿清」介紹者，方可出售），將第一級毒品海洛因以每次1千元之代價賣給代號3531-A1並收取款項，此部分販賣第一級毒品之所得共為2萬元。

（四）自91年10月間某日起至同年12月 9日止，連續10次在丁○○上開居所或上開居所附近之處所，由丁○○或其囑咐有犯意聯絡之不詳姓名成年男子，將第一級毒品海洛因出售給陳世明並收取款項，其中1次以1千元之價格出售，其餘9次均以5百元之價格出售，此部分販賣第一級毒品之所得共為5千5百元。

（五）自91年11月間某日起至92年 1月初某日止，連續20次在丁○○上開居所或該居所附近之處所，由丁○○將第一級毒品海洛因以每次 1千元之代價，賣給陳世原並收取款項，此部分販賣第一級毒品之所得共為2萬元。

（六）自91年11月間某日至92年 1月16日，與有犯意聯絡之李鳳美及不詳姓名之成年男子，先後10次在南投縣名間鄉○街村之台糖加油站附近，以每次1包、每包1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因給林時寬並收取款項，此部分販賣第一級毒品之所得共為1萬元。

二、嗣陳世明於91年12月 9日15時30分許為警逮捕，並扣得丁○○所有交付陳世明販賣而尚未賣出之第一級毒品海洛因26包（合計淨重3.50公克，包裝重6.49公克）及阿爾卡特牌內裝有中華電信門號0000000000號SIM卡之行動電話機1支等物，因而查知上情。

三、案經南投縣政府警察局南投分局報告；南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、證據能力方面：證人保護法第 3條規定，依該法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限。故於符合證人保護法第 2條規定而適用同法第11條規定得將秘密證人姓名保密之案件，亦必須以秘密證人願意在檢察官或法院審理中到場作證，並依法接受對質及詰問之人為限。是縱使有將秘密證人名字保密之必要，仍必須保障被告請求詰問證人及與證人對質之訴訟權，始有證據能力。本件被告所涉犯販賣第一級毒品罪名，屬最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪，依證人保護法第2條第1款規定，自得適用證人保護法上開規定。本件各秘密證人，除證人A1外，均於原審經傳喚到庭作證，並在被告及其辯護人在場時，透過變音處理而接受被告及其辯護人交互詰問，故上開秘密證人之證詞，應有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告丁○○於本院審理時坦承不諱，並有下列事證足以佐證：

（一）被告自白販賣第一級毒品海洛因給代號A3之事實，業經證人A3於92年2月4日在臺中監獄經警借提詢問時陳述：「‧‧‧我於戒治前所施用的毒品（海洛因）‧‧‧是向一名綽號『高明』之男子購買的」「我知道綽號『高明』之男子，年約30幾歲‧‧‧當時他開一部墨綠色福特牌的自小客車」「（警方提示被告照片）就是這個人沒錯」「我坦承於91年4月起至8月止開始向『高明』（丁○○）購買毒品（海洛因），前後總共向他購買20次左右，每次約2、3千元不等‧‧‧連絡方式都是以公共電話或我的手機（目前停話中）打給『高明』之行動電話（因為時間太久了，他的電話號碼忘記了），彼此雙方互約時間、地點交易毒品，交易毒品時，『高明』（丁○○）都會載一名女子前來交易，我們都是一手交錢一手交貨，『高明』負責開車，我將錢交給他，由車內女子將毒品交給我」「（警方提示李鳳美相片）我不能確定（警方所提示相片之人是將毒品交給我之人）」「我記得交易毒品的場所是在名間鄉二重埔土地公廟對面巷內1百公尺處角間3層樓透天厝」等語（見92年度偵字第416號偵查卷第1宗第142、143頁）；經檢察官於92年2月17日訊問時再證稱：「我於91年 4月起至8月止向丁○○購買毒品海洛因，前後共購買過20次左右，每次約2、3千元不等，總共購買金額為5、6萬元，聯絡方式都是以公共電話或我的手機打給高明的行動電話」「我先打電話給他（丁○○），交貨地點由他決定，他開車來，車內另坐一名女性，我將錢給他，他搖下車窗，我錢是交給女生，戴將毒品交給那位女生，那女生再把毒品交給我」「（丁○○開）墨綠色、福特（宇宙）」等語（見同上偵查卷第 150頁）；經原審於92年10月16日實施交互詰問證稱：「有買過（海洛因），向高明買的」「我是用我的行動電話打給高明的行動電話，跟他說要東西，我跟他約定地點，新街村大中鋼鐵那邊‧‧‧」「有時候叫不認識的人拿給我」「當庭被告就是我所說的高明」「我跟高明買過10幾次毒品，每次都約1、2千元」「不方便的時候偶而用公共電話聯絡」等語（見原審卷第203至207頁）。證人A3於警詢、偵查及原審法院審理時，始終證稱其確有於上揭時、地，陸續向被告購買第一級毒品海洛因，雖其於警詢及偵查中所述購買之次數為20次左右，每次交易金額為2、3千元，惟於原審證述購買之次數為10幾次，每次為1、2千元，其前後所言交易之數量及金額等細節部分或有出入，然因人之記憶本屬有限，證人A3於購買海洛因時，自不可能預料日後遭查獲時應據實供述而詳記全部之交易過程，則其對部分交易細節有所遺忘或誤記，應尚與常情無悖。是依罪疑應為有利於被告認定之原則，此部分證言在前後均有指證之範圍內，自可採信，堪認被告自白此部分交易10次，其中1次以2千元之價格出售，其餘9次均以1千元之價格出售，販賣所得共為1萬1千元等語，核屬真實可信。

（二）被告自白販賣第一級毒品海洛因給代號A5之事實，亦經證人A5於92年4月4日警詢時陳述：「我於91年6、7月間開始向他們夫妻購買‧‧‧約有20餘次以上，每次購買5百元至1千元不等，剛開始是打電話約定在其名間鄉華山社區○○○○路圳溝旁，由戴某駕福特深色自小客車載其妻一同前來，我都將錢交給戴某並由戴某將海洛因拿給我，後來購買多次後彼此均熟識了，他們夫妻就叫我直接到名間鄉○○路其妻娘家購買，到他們家夫妻二人都在場，我都將錢拿給李鳳美，李某拿錢進入屋後約4、5分鐘再走出來，拿海洛因給我」等語（見92年度偵字第416號偵查卷第2宗第49頁）；經檢察官於92 年4月23日、同年 5月13日訊問再證稱：「有（向被告買過毒品）」「每次（5百元或1千元）」「（向丁○○買毒品之期間）年中買到10月份，之後即未向他買」「‧‧‧認識後約7、8月我自己向他買‧‧‧最後一次買約是10月份‧‧‧」「大概 1、20次，甚至更多」等語（見同上偵查卷第64、80、81頁）；經原審為交互詰問時再證稱：「有買過毒品，向丁○○買的」「（丁○○）住名間鄉華山村」「（丁○○外號）叫『高明』」、「（庭提被告）他就是丁○○」等語明確（見原審卷第209至212頁）。依前所述，因人之記憶本有其限制，則證人A5之證言在前後均有指證之範圍內，自可採信，堪認被告自白此部分交易10次，其中1次以1千元之價格出售，其餘9次均以5百元之價格出售，販賣所得共為5千5百元等語，應屬真實可信。

（三）被告自白販賣第一級毒品海洛因給代號 3531-A1之事實，亦經證人3531-A1於92年1月28日警詢時陳述：「我於91年 9月份起開始向丁○○購買海洛因，最後一次向丁○○購毒係於91年12月初」「‧‧‧平均每1、2天就向丁○○購買一次，所以次數已記不清，每次約2至3千元，大多以行動電話聯絡交易金額、地點，有時是我至丁○○（華山街）住處當面向其購買」「‧‧‧有時丁○○叫其身邊的小弟與我交易」等語（見92年度偵字第416號偵查卷第1宗第131、132頁）；於同日在偵查中證稱：「從91年 9月至91年12月（向丁○○買毒品）」「打電話或我去他家跟他買，有時他也叫別人拿毒品來給我」「我在他家外面，他馬上就可以將毒品拿出來賣我」等語（見同上偵查卷第 135頁）；經原審為交互詰問時再證稱：我有向丁○○買過毒品海洛因，時間約 1年多之前，期間1、2個月左右，1或2天買 1次，去他家拿或外面都有過，金額不一定，有時候1千元、2千元等語，且當庭就原審庭提之 3人，明確指認係被告（見原審卷第259至263頁）。依前所述，因人之記憶本有其限制，則證人 3531-A1之證言在前後均有指證之範圍內，自可採信，堪認被告自白此部分交易20次，每次以 1千元之價格出售，販賣所得共為2萬元等語，當屬真實可信。

（四）被告自白販賣第一級毒品海洛因給陳世明之事實，亦經證人陳世明於91年12月 9日15時30分因持有第一級毒品被警查獲後，在警詢供稱：「我一直都向『高明』或『阿清』的朋友購買‧‧‧」「三個月（指91年10月起）來買過的次數超過20次，每次都是5百元或1千元的金額，最初都是直接到其華山的住址向其購買，後來因警察曾到他家搜索過，他才改由他人送貨」「（『高明』或『阿清』的朋友）就是他（指丁○○）沒有錯，他就是綽號叫『高明』或『阿清』的人，他目前住於名間鄉華山村」等語（見92年度偵字第416號偵查卷第1宗第15、16頁）；於92年10月16日、93年 2月14日原審法院再證稱：「有（向被告買過毒品）」「直接到他家中買」「（我向丁○○買過海洛因）好幾次，應該有10幾次以上，但實際上幾次我記不得了，每次都買5百元或1千元，比較常買的是 5百元，因為我的經濟能力有限」「（警訊說買20次）我無法確定，但我確定的是有10幾次以上」等語（見原審卷第 182、183、487頁）。依前所述，因人之記憶本有其限制，則證人陳世明之證言在前後均有指證之範圍內，自可採信，堪認被告自白此部分交易10次，其中1次以1千元之價格出售，其餘9次均以5百元之價格出售，販賣所得共為5千5百元等語，核屬真實可信。

（五）被告自白販賣第一級毒品海洛因給陳世原之事實，亦經證人陳世原於92年 2月20日警詢時供稱：「我是吸食海洛因」「約三個月前開始吸食的」「（我施用的毒品）均是向綽號『高明』所購得，均是我向『高明』聯絡‧‧‧」「我向『高明』購買10餘次毒品，最後一次是在92年 1月初與『高明』約在名間鄉○○街路旁購買海洛因1小包1千元」「（提示丁○○之照片）是他沒錯」等語（見92年度偵字第2581號卷第18、19頁）；於92年11月12日原審再證稱：「有（吸食毒品），海洛因」「跟一位叫『高明』買的」「自從他被抓被關後，我就沒有跟他買了，最後一次跟他買是什麼時間，我忘記了，他都叫我去他丈母娘華山那邊住處跟他拿」「‧‧‧他常常換電話，我所知道他有2、3支號碼」「（高明的車輛）是綠色的福特」「（跟高明買毒品）期間約 2個月，約3天就買1次，每次都去他丈母娘家找他，1次約買1千元」「（在庭被告）是（賣我毒品的人）」等語（見原審卷第282至286頁）；於本院93年11月24日前審再證稱：「‧‧‧89、90年間認識的」「是在被告岳母那邊附近的雜貨店交易的」「（買毒品的詳細時間）我忘記了」等語（見本院前審卷第267至269頁）。是被告自白此部分交易20次，每次以 1千元之價格出售，販賣所得共為2萬元等語，亦屬真實可信。

（六）被告自白販賣第一級毒品海洛因給林時寬之事實，亦經證人林時寬於92年 2月20日警詢時陳述：「我有施用注射第一級毒品海洛因」「（右手臂注射針孔）是我施用注射第一級毒品海洛因（所造成）」「（我施用之第一級毒品海洛因）是向一位叫『丁○○』的男子購買」「我於92年 1月底起，在『華山新城』附近廣場向『丁○○』購買第一級毒品海洛因 5次，每次購買1千元1小包約 0.2公克」等語（見92年度偵字第2581號偵查卷第13、14頁）；於92年11月13日原審亦證稱：「（第一級毒品）跟一位綽號叫『高明』買的」「跟陳世原去認識的，見過1、2次面，沒有私交」「（買過）10幾次，每次買1千元，每次只有1小包」「我用公共電話或手機打他手機」「（交易地點）在新街那邊的台糖加油站，都是白天交易，交易時間91年下半年，1次可用1個星期，先後約2、3個月」「我總共只有見過高明1、2次，大部分都是他叫別人拿過來的」「91年下半年（開始以手機聯絡）」「我現在講的比較正確，是去年沒有錯」「我是用了 3個多月，之後就沒有交易了」「認識高明時就是去買毒品，是陳世原帶我去買毒品，那次高明就坐在車上，高明都沒有下車，他車身顏色是墨綠色的」「（買）10幾次才是正確的，我是買海洛因」「只有看過高明和他太太1、2次，看過高明一人前往是 1次‧‧‧其他都是他託別人拿過來」「（在庭被告）是（賣給我毒品的高明）」等語（見原審卷第299至305頁）。是被告自白此部分交易10次，每次以 1千元之價格出售，販賣所得共為1萬元等語，自屬真實可信。

（七）此外，並有阿爾卡特牌內裝有中華電信門號0000000000號SIM卡之行動電話機1支於陳世明被訴販賣毒品案件中扣案可證。且陳世明被訴案件扣得之白粉26包（即被告提供陳世明販賣者）送請法務部調查局鑑驗結果，認均含第一級毒品海洛因之成分（合計淨重3.50公克，包裝重6.49公克），有該局92年2月7日調科壹字第970001898號鑑定通知書附卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第4579號偵查卷第120頁）。又陳世明因與被告共同販賣第一級毒品海洛因，經臺灣南投地方法院92年度訴字第182號判決處有期徒刑8年，嗣經本院92年度上訴字第2164號判決駁回上訴而告確定；另被告之配偶李鳳美因與被告共同販賣第一級毒品海洛因，亦經本院93年度上重訴字第26號判決處有期徒刑13年，嗣經最高法院93年度台上字第6260號判決上訴駁回而告確定等情，有上開各判決在卷可稽（見原審卷第121至123頁、第443至445頁、本院更㈠卷第42至47頁、本院更㈡卷第116、117頁）。

（八）邇來政府查緝施用或販賣毒品之執法甚嚴，使海洛因等毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲後供出毒品來源對象之可能性等風險評估，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本案被告甘冒重典，而偕同其配偶李鳳美，並僱用陳世明及不詳姓名之成年男子多次販賣毒品海洛因，顯見被告確有營利之意圖甚明。

（九）綜上所述，本件被告販賣第一級毒品海洛因之事證明確，其犯行洵堪認定。

三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：

㈠論罪量刑之比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。㈡修正刑法第33條第 5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較修正前刑法第33條第 5款、罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第 2條等規定之適用結果，有關毒品危害防制條例第4條第1項所規定法定刑罰金部分之最低額，於修正前為新臺幣30元（即銀元10元）；修正後則為新臺幣1000元，是此部分當以修正前之法律較有利於行為人。㈢修正刑法第28條既限縮共同正犯之參與類型，自較有利於行為人㈣修正刑法第47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，則再犯之罪如為「過失犯」，即不構成累犯。然修正前刑法第47條之規定，過失犯亦可論處累犯，自以修正後之法律較有利於行為人。㈤修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新、舊法結果，修正前應以一罪論；修正後則應數罪併罰，自以修正前之法律較有利於行為人。㈥修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」，乃係將實務上裁量審酌之見解明文化，非屬刑法第2條第1項之「法律變更」，則有關酌量減輕其刑部分，應逕行適用修正刑法第59條之規定。㈦毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，依修正前刑法第64條第 2項規定，死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑，修正刑法則規定為無期徒刑；另無期徒刑減輕者，修正前為 7年以上有期徒刑，修正後則為20年以下15年以上有期徒刑，自以修正前之法律較有利於行為人。㈧本件被告已共同實行犯罪構成要件之行為，且係故意犯罪，無論依修正前、後之規定，均應論以共犯及累犯，惟有關毒品危害防制條例第4條第1項經酌減其刑之結果，依修正前規定，最重得處以無期徒刑、最輕刑度則為 7年；新法之最高刑度亦為無期徒刑，然最低刑度則係15年以上有期徒刑，是綜合以上比較結果，修正之法律未較有利於行為人，有關罪刑自應全部適用修正前之法律。

四、查海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用、販賣。被告販賣海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就前開犯罪事實之實施，依據犯罪事實欄所載，分別與其配偶李鳳美及不詳姓名之成年男子或陳世明之間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刪除前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，有關法定本刑為罰金刑部分，自應依法加重其刑。檢察官雖未就被告販賣海洛因予陳世原、林時寬、3531-A1 之犯行起訴，然該部分與已起訴之販賣海洛因事實，既具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。被告曾因非法持有第一級毒品、第二級毒品，經分別判處有期徒刑5月、3月，並定應執行刑為有期徒刑 6月確定，於91年 6月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於 5年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，有關法定本刑為罰金刑部分，即應依法遞加重其刑。被告有多次施用毒品之前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣毒品之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其販賣毒品之次數雖不少，惟所得金額僅 7萬餘元，顯見被告每次販賣之數量甚少，且經查獲毒品總淨重只有3.50公克，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，被告雖因一時失慮而罹犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以法定最低刑度即無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後減。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決漏未將被告交與陳世明販賣而被查獲之第一級毒品海洛因26包（合計淨重3.50公克，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，宣告沒收銷燬；亦未將裝毒品海洛因之外包裝袋26個及被告所有用以聯絡販毒之阿爾卡特牌（不含內裝中華電信門號0000000000之SIM卡）之行動電話機1支，依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，諭知沒收，亦未說明不為上開宣告之理由，自有違誤。㈡並無積極證據證明被告有販賣第一級毒品海洛因予證人A2、A4、A6（詳如後述），原審仍認定被告尚有販賣第一級毒品海洛因予該 3人，且認被告販賣第一級毒品所得之財物共計24萬 5千元（依上所述，被告販毒所得共計為7萬2千元），均有未洽。㈢原判決認定被告販賣海洛因之時間、次數、方式及販毒所得金額之依據，未於判決理由中明確敘明；另被告因本案於92年 1月16日經臺灣南投地方法院法官訊問後裁定羈押迄未釋放，其被羈押後自難再繼續販毒，原判決依憑證人林時寬之供述，即認定被告在被羈押之日至92年 2月之間，仍有販賣海洛因予證人林時寬，亦有未合。被告上訴指摘原判決認定事實不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告上開販賣第一級毒品海洛因之期間、次數、金額，扣案毒品之數量不多，及其販毒行為已使受管制之毒品流通，對社會治安所生之危害非輕，暨被告於本院審理時已坦承犯行並表悔悟之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑14年，以示懲儆。被告交與陳世明販賣而被查獲之第一級毒品海洛因26包（合計淨重3.50公克），應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段沒收銷燬；裝毒品之外包裝26個及被告交予陳世明供聯絡販毒所用之阿爾卡特牌（不含內裝中華電信門號0000000000之SIM卡）之行動電話機1支，係被告所有而供犯罪所用，應依同條例第19條第 1項宣告沒收。另被告因販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得財物共計7萬2千元，亦應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告持以供聯絡販賣毒品用之0000000000號行動電話，係其岳母丙○○所有，而被告所持其他不詳號碼行動電話之聯絡工具，並無證據證明確屬被告或共犯李鳳美、陳世明、某不詳姓名成年男子所有，爰均不予宣告沒收。

六、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告與其配偶李鳳美基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於90年 7月間某日起至91年10月間，以0000000000（用戶名稱為吳政倫）、0000000000號等行動電話或實際會面之方式，接受購毒者洽購毒品，連續在南投縣名間鄉○街村○○街77巷18號住處等處所，以每小包5百元至1千元不等之代價（依不同重量、毒品種類而定），將第一級毒品海洛因販賣予蔡志成約10次、A1多次、A2有2、3次、A4多次、A6有7、8次，因認被告上開所為，亦觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應認定不能證明被告犯罪。

（三）檢察官起訴被告另有上開販賣第一級毒品之犯行，無非係以證人蔡志成、A1、A2、A4、A6於警詢、偵查中之證詞，及證人吳政倫證稱0000000000號行動電話門號係交予被告使用，而該門號行動電話經常利用之基地台，係位於南投縣名間鄉○○街華山巷35號頂樓，與被告之住所亦有相鄰之地緣關係，而證人A1所使用0000000000號及0000000000號行動電話門號，確與被告所使用之0000000000號行動電話有通聯往來紀錄等情，為此部分起訴之依據。惟被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我並未販賣毒品予蔡志成、A1、A2、A4、A6，另0000000000號行動電話亦非其所使用等語。經查：

１、證人蔡志成雖曾於92年4月3日警詢中證稱：「我於91年 9月間從桃園縣返南投縣名間鄉家中居住，經人介紹曾向綽號『高明』之男子及其妻子購買海洛因施用」「次數不詳，約有10餘次，每次購買1千元至6千元不等，我都是打電話約定後直接到名間鄉○○街『高明』岳父家購買，每次『高明』與其太太都在一起，有時我將現金交給『高明』，有時交給其太太，海洛因有時是『高明』拿給我，有時是他太太拿給我」「（提示丁○○、李鳳美照片）就是他們二人沒錯，他們夫妻二人都曾販賣海洛因給我，（我）與他們二人沒有仇隙怨恨」等語（見92年度偵字第 416號偵查卷第 2宗第28、29頁）。惟證人蔡志成於92年10月16日經原審以證人之身分訊問，已否認上情，並證稱：我只跟志明、蔡正育買過毒品而已，沒有跟「高明」買過，因為警察一直要我承認說是跟「高明」買的，在警詢時才會說有跟高明買過毒品，做完那份筆錄後，同一日我想根本沒有跟「高明」買過，所以後來有做另外一份筆錄，我就說是蔡正育賣給我的等語（見原審卷第188至190頁）。經原審調閱另案臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第1916號（蔡正育被訴案件）偵查卷中證人蔡志成於92年 5月27日之警詢筆錄，的確記載證人蔡志成於92年4月3日證稱曾向陳志明、吳鳳蘋、蔡正育購買毒品海洛因等語，有上開筆錄影本附卷可稽（見原審卷第223至225頁）；且蔡正育於其上開被訴販賣毒品案件中，亦坦承於92年 3月間販賣毒品海洛因予證人蔡志成，亦有原審法院92年度訴字第 428號刑事判決在卷足憑（見原審卷第490至499頁）。是證人蔡志成於原審法院審理時所為之上開證述，並非不可信。而其在司法警察調查中所為之陳述，既與其在審判中所為之陳述不符，警詢陳述復無其他佐證，可認具有較可信之特別情況，自難依據證人蔡志成之警詢證詞，即認定被告確有此部分販賣第一級毒品海洛因給證人蔡志成之犯行。

２、證人A1雖曾於偵查中證稱：「有（在通聯紀錄螢光筆所標示之時間，以0000000000號及0000000000號行動電話門號，撥打丁○○0000000000號行動電話）」「（丁○○親自將毒品賣給我）有好幾次‧‧‧」等語（見92年度偵字第 416號偵查卷第1宗第116頁反面、117 頁）。惟單憑上開之訊問與供述，能否因此即認定：證人A1係證稱上開電話通聯，均係購買毒品之通聯紀錄，已非無疑。況就證人A1親自向被告購買毒品部分，關於所購買毒品之種類係第一級毒品或第二級毒品、以及購買毒品之金額，均未見檢察官向證人A1訊問，證人A1亦未於該次偵訊期日，就上開事項對檢察官為具體之供述，故檢察官所指訴被告販賣第一級毒品海洛因給證人A1部分，已難認有據。嗣經原審多次傳喚，證人A1又因遷移不明而傳拘無著，有送達證書及拘提報告附卷可稽。證人A1既無法再傳訊，到庭釐清上開未明之事項，自無從依據前揭犯罪內容不明確之偵訊筆錄，據以認定被告有檢察官所起訴「多次販賣第一級毒品給A1」之犯行。況0000000000號行動電話登記使用人為吳政倫，帳單地址為吳政倫之戶籍所在南投縣名間鄉○街村○○街34號，租用起迄日期為自91年11月12日起至92年7月5日止，有臺灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢單在卷可稽（見原審卷第83頁）。而證人吳政倫前於92年1月7日10時19分許，曾因接獲吳昭蓉行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因（吳昭蓉所使用之門號為0000000000號行動電話，吳政倫則使用0000000000號行動電話），而於92年1月7日18時許，向綽號「昌傑」、真實姓名不詳之成年男子以4千元之價格購得第一級毒品海洛因3小包；復於同日22時30分許，在其南投縣名間鄉○街村○○街34號住處，依原價（無營利意圖）將第一級毒品海洛因2小包（分別為1千元、2千元各1小包），以3 千元之價格，轉讓予吳昭蓉，嗣為接獲線報埋伏之員警當場查獲，並扣得吳昭蓉丟棄於地上之上開第一級毒品海洛因 2小包，另自吳政倫身上起出第一級毒品海洛因1小包，並扣得吳政倫轉讓第一級毒品所得3千元及0000000000號、0000000000號行動電話 2支等情，亦經原審調閱證人吳政倫先前被訴轉讓第一級毒品案件之判決（即原審法院92年度訴字第 103號，見原審卷第411至414頁）查核屬實。是0000000000號行動電話於92年1月7日應係由吳政倫所使用。再觀諸0000000000號行動電話之通聯紀錄，該門號於92年1月7日與吳昭蓉持用之0000000000號行動電話聯絡時，所使用之手機序號為000000000000000，於92年1月3、4、5 日多次與證人A1持用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡所使用之手機序號亦為000000000000000號（見92年度偵字第416號偵查卷第1宗第89至102頁），是證人吳政倫是否確曾將0000000000號門號晶片交予被告使用、證人A1撥打0000000000號門號聯絡購買毒品之對象是否確為被告，均有可疑。另證人吳政倫住所位於南投縣名間鄉○街村○○街34號，所使用之基地台位置亦為華山巷35號頂樓，自難以0000000000號門號經常利用之基地台係位於名間鄉○○街華山巷35號頂樓，與被告之住所，有相鄰之地緣關係，即認被告確有使用該門號與證人A1等人聯絡販賣毒品事宜。是證人吳政倫於偵查中證稱：我有將0000000000號行動電話門號卡片交予被告云云（見92年度偵字第416號偵查卷第2宗第84頁），難認確實可信。證人A1於偵查中證稱：我曾以0000000000及0000000000號行動電話門號，撥打0000000000號行動電話給被告等語，亦非可遽信為真實。自難僅憑A1之上開偵查中之證詞，即認定被告確有此部分販賣海洛因給A1之犯行。

３、證人A2雖於92年 2月10日在臺中監獄經警借提訊問時，陳述：「我坦承於91年5月起至7月底開始向丁○○（綽號高明）購買第一級毒品（海洛因）前後總共 3次，每次約 3千元不等，連絡方式都是以公共電話打給丁○○的行動電話（因為時間過太久了，他的行動電話號碼我忘記了）‧‧‧交易毒品時，丁○○的太太都在場‧‧‧丁○○當時所使用之交通工具（墨綠色福特牌自小客車）」「（提示丁○○、李鳳美照片）就是這個人沒錯」「交易毒品之場所是在華山區橋頭處」等語（見92年度偵字第416號偵查卷第1宗第139至140頁），並於偵查中證稱：「去年的5、6月（開始跟丁○○買毒品），我是買海洛因，前後約買了 2、3 次」「打電話給他，他開車出來，每次他老婆都坐旁邊，我錢給他，他再將毒品給我，交易地點在『華山』附近」「要多少，都可以買多少」「（警訊）實在」、「希望不要再傳喚我出庭」各情（同上偵查卷第 149頁）。惟經原審法院實施交互詰問（並告知其身分將受隱密保護），證人A2已否認曾向本案被告購買第一級毒品海洛因，並證稱：「不認識（丁○○）」「都沒有（向在座三位被告）購買毒品」「（毒品來源）跟高明買的，都是用手機聯絡，我忘記他的手機號碼了‧‧‧約在名間華山村那邊，都是他自己一個人來‧‧‧」「他長的很壯，個子蠻高的，臉上有刀疤，近近的才看的到」等語（原審198至202頁）。查證人A2於警詢及偵查中，均係依據被告與李鳳美分別於89年9月及88年2月所拍攝之半身照片而為單一對象之指認，有上開警詢筆錄及被告與李鳳美之照片在卷可憑；而原審法院則係請證人A2對被告本人為指認，且徵之證人A2證述其購買毒品之次數僅有2、3次，次數不多，留存於記憶中之販毒者影像應非深刻，則直接觀視本人之表情動作而為之指認，比僅在平面照片上所為之指認，應較客觀可信。參諸證人A2係在原審法院之隔離室為指認及訊問，被告並不知證人A2為何人，亦無從據以推認證人A2在原審法院做證時，有因恐怕受到報復，致故為不實供述之情事。是本院認證人A2先後不一之證詞，以其在原審法院所為之證述與指認，較為真實可採。

４、證人A4於92年 2月10日在臺中監獄經警借提詢問時雖陳述：「我戒治前所施用的毒品，是向一名叫丁○○綽號『高明』之男子所購買」「我確定就是相片之人販賣毒品給我的」「我坦承於90年12月底開始，至91年 7月16日止，向丁○○購買海洛因毒品，每次我都以公共電話打給丁○○的行動電話（因為時間間隔太久，他的行動電話號碼我忘記了‧‧‧交易毒品時，丁○○的太太都有在場」「前後向他購買無數次，每次約2、3千元不等‧‧‧」「‧‧‧我前後共向戴慶明夫婦購買過約30萬」等語（見92年度偵字第 416號偵查卷第1宗第145、146頁），並於92年2月17日偵查中證述：「我從90年 7月左右開始跟他買海洛因，次數太多次，我不記得了」「我先打電話給他，他開車跟老婆一起出來交貨，交易地點則在『華山』或他家附近，地點由他選，我跟他買貨從來沒間斷過，要買多少，他都可以給我多少」等語（見同上偵查卷第151頁反面）。惟證人A4如有以每次 2、3千元不等之價格，向被告購買第一級毒品海洛因達30萬元，則其撥打電話向被告購買毒品之次數應在 1百次以上，而上開警詢時間距其最後向被告購買毒品之時間不過為 6個多月，其是否會因此即忘記向被告購買毒品所撥打之行動電話號碼，已非無疑。況證人A4之上開證詞是否真正，並無其他確切證據足以佐證。經原審於92年11月 6日實施交互詰問（並告知證人身分受到保護，且講話經過變音處理）結果，證人A4已否認曾向在庭之本案被告購買第一級毒品海洛因，並證稱：「（以前向）一位叫阿明的人（買毒品）」「‧‧‧那個人有時騎機車，有時開車過來，騎機車不一定‧‧‧開車也不一定同一部車」「（那人）很胖，差不多有 1百多公斤，身高約 160公分左右」「做證人我也會害怕，警察問我，我就跟他講，警察給我看的照片，有點像賣我毒品的人，人也是胖胖的，但不是很清楚」「在庭三位（內有被告）我都不認識」「當時我被關，警察主動找我出來問，為何找我出來，我不知道」等語（見原審卷第253至257頁）。是證人A4於偵審中之證詞既反覆不一，且被告羈押於臺灣南投看守所時健檢之身高為 180公分，此有臺灣南投看守所衛生科長張淑惠出具之上開傳真函文在卷可憑（見原審卷第231頁），顯較證人A4所證稱販毒者身高約為160公分者不同。此外，復查無其他積極證據足以佐證A4於偵查中所為之證詞係屬真實，自以其在原審所為之證述與指認較為可採。

５、證人A6於92年 4月11日警詢陳述：「我先前所施用的毒品是向丁○○及李鳳美夫妻購買的，前後總共向他們夫妻購買 7、8次（每次購買約1千元），每次都是以電話聯絡，大部分是丁○○拿給我，但有1、2次是李鳳美拿給我，交易場所是在名間鄉○○街77巷18號他家裡‧‧‧」等語（見92年度偵字第 416號偵查卷第 1宗第56至59頁）；在偵查中，亦證稱：「約在91年年初開始跟他（丁○○）買海洛因，約買7、8次，每次 1千元，在他家華山街77巷18號跟他買，我都在客廳等，他進去後面，後就拿出毒品給我」「有時是他太太拿毒品給我」等語（見同上偵查卷第67頁）。惟經原審法院訊問，證人甲６則改稱：「買過海洛因，時間忘記了」「買過一次而已，在他家附近，用一千元買的」「我沒有講這樣（即指買過7、8次），我只有買過一次而已」「我沒有這樣講（即指到被告家中購買）」（見原審卷第 215頁）。依據證人A6於偵、審之證詞，無論購買之次數、及購買之地點，均有顯著岐異，其於原審法院更未就其向被告購買毒品之時間，為具體之證述。況證人即警員林文元於本院前審證述：A6係毒品人口，分局會有定期採尿等語（見本院93年度上重訴字第16號卷第 264頁），惟經本院查詢證人A6之犯罪前科紀錄結果，其於92年 1月25日前，並無任何施用毒品之案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在本院卷第102頁密封袋內可稽，則證人A6於92年1月16日被告因本案遭羈押前，並無施用毒品為警查獲或經採尿檢驗結果可認確有施用毒品海洛因之情事，則其是否確有向被告購買毒品海洛因，即有可疑。是證人A6係以祕密證人應訊，其身分隱秘，但於偵、審中所為之證詞及本院查詢之前案紀錄，既尚存有上開明顯瑕疵，復無其他積極證據足以佐證A6於偵、審中所為之證詞係屬真實，自難採為對被告論罪科刑之依據。

（四）綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以使本院形成被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人蔡志成、A1、A2、A4、A6等人之心證。此外，復查無其他積極證據足以佐證被告確有上開公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，惟公訴人認與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不就上開部分，另為被告無罪之諭知。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第47條，刪除前刑法第56條，刑法第59條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。