臺灣高等法院 臺中分院95年度抗字第665號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　 95年度抗字第665號

抗告人

即被告

甲○○

即被告

臺中市○區

選任辯護人

常照倫 律師

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國95年8月18日裁定（95年度聲字第3073號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：「㈠查原審即臺中地方法院以94年度金訴字第18號判處抗告人詐欺取財等罪；惟抗告人就原審上開判決提起第二審上訴時，卻遭原審以抗告人上訴聲明僅記載就常業詐欺上訴，故認抗告人上開判決部分罪行確定因而送交執行。是抗告人隨即就原審發交執行部份，雖地方法院以數罪併罰論科，而上訴書為一部分上訴者，仍視同全部上訴為由，依刑事訴訟法第484條規定，向原審法院聲明異議，合先敘明。㈡本件原審法院駁回抗告人異議之裁定意旨略以：原審法院於接獲抗告人之上訴狀後，雖於95年7月l9日以中院慶刑愛94金訴18字第69565號函「函送被告甲○○ (連續詐欺、常業重利、偽造公印文部份)、被告張偉亭刑事案卷暨判決正本等，請就確定部分速予執行」等語，函送臺灣臺中地方法院檢察署，惟上開函文之內容，僅係將卷證送交有執行權之檢察官，請檢察官依法執行，函文本身並非抗告人於聲明異議狀所指之執行命令，且亦非刑事訴訟法第484條所規定之檢察官執行之指揮，非該條規範之對象為由，因認抗告人之聲明異議於法不合，應予駁回云云。㈢按：受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第484條所明定。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告諭知有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑，因係被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」。最高法院79年台聲字第l9號判例足資參照。㈣再按抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時並自為裁定。刑事訴訟法第413條亦有明文。㈤經查，本件被告認原審判決數罪間有連續及牽連犯關係，被告尚不及於上訴理由中論及; 而依歷年法院實務見解，就地方法院以數罪併罰論科，而上訴書為一部分上訴者，仍視同全部上訴亦有多起實務見解可資參照；且最高法院68年台上字1325號判例，更以上訴狀須具體表明對其他犯罪不上訴，始認不在上訴範圍，是原審以抗告人上訴聲明僅記載就常業詐欺上訴，故認抗告人上開判決部分罪行確定因而送交執行乙節，確於法有違。而本件諭知抗告人有罪之判決即為原審臺中地方法院94年度金訴字第18號刑事判決，則抗告人認檢察官執行之指揮為不當時，依刑事訴訟法第484條規定暨最高法院79年台聲字第l9號判例所示見解，向諭知抗告人有罪判決之原審法院聲明異議，符合該條構成要件，於法應屬有據。而本件原審駁回抗告人異議之刑事裁定，以原審僅係發函行文臺中地方法院檢察署，請檢察官依法執行，原審該函文本身並非抗告人於聲明異議狀所指之執行命令，且亦非刑事訴訟法第484條所規定之檢察官執行之指揮，非該條規範之對象為由，認抗告人之聲明異議於法不合，應予駁回云云，顯係置刑事訴訟法第484條規定為具文，且任令抗告人之法律上主張及權益處於無管道救濟之狀態，洵於法有違，自應予廢棄。」為此，請求撤銷原裁定，另為適法之裁定云云。

二、原審以：「①、本件聲請意旨略以：聲明異議人經鈞院94年度金訴字第18號常業詐欺等案，判處常業詐欺取財等罪，但於聲明異議人提起上訴時，以聲明異議人上訴聲明僅記載就常業詐欺罪上訴一節，認為部分罪刑確定送交執行，應有誤會。按歷年法院實務見解認為，就地方法院以數罪併罰論科，而上訴書為一部分上訴者，仍視同全部上訴，且最高法院68 年臺上字第1325號例意旨認為，上訴狀須具體表明對其他犯罪不上訴，始認為不在上訴範圍。而本件聲明異議人認原審判決之數罪間有連續及牽連犯關係，聲明異議人尚不及在上訴理由中論及，即遭鈞院以部分判決確定發交執行。聲明異議人已於民國95年7月31日提出陳報狀，是本件聲明異議人上訴部分應及於原審全部判決事實，從而聲明異議人上訴範圍及執行是否合法，自應由上級法院一併審酌。爰依刑事訴訟法第484條規定，聲請鈞院撤銷原執行命令云云。②、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。經查：本院於95年5月19日以94年度金訴字第18號刑事判決，認聲明異議人甲○○犯幫助常業詐欺取財罪、詐欺取財罪、常業重利罪、偽造公印文罪等，並定應執行刑有期徒刑5年10月，聲明異議人於95年6月6日以『緣上訴人即被告甲○○因常業詐欺案件，上訴人日前接獲鈞院刑事判決，判決主文諭知被告判處有期徒刑4年，上訴人細繹其判決內容，實難令上訴人甘符，為此爰於法定期間內聲明上訴，至於上訴理由容後補呈』等語，向本院提出上訴狀。而本院原承辦法官於上訴狀正本上批示『查明如未逾期，檢卷送上訴』，並由本院於95年7月19日以中院慶刑愛94金訴18字第69565號函行文臺灣臺中地方法院檢察署，函文內容記載：『函送被告甲○○（連續詐欺、常業重利、偽造公印文部分）、被告張偉亭刑事案卷暨判決正本等，請就確定部分速予執行』等語，有上開判決及上訴狀、函文影本附卷可按。惟按本院上開函文之內容，係本院將卷證送交有執行權之檢察官，請檢察官依法執行，函文本身並非執行命令；且檢察官於接到該函文後，亦得本於職權，判斷是否應予執行，而不受函文拘束（例如發現原裁判未經合法送達而尚未確定者，仍可退回法院處理）。從而，本院以函文送請執行，既非聲明異議人所指之『執行命令』，亦非刑事訴訟法第四百八十四條所規定之檢察官執行之指揮，而非該條規範之對象，則本件聲明異議人依上開之理由聲明異議，於法不合，應予駁回。」等語，經核並無違誤。

三、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固有明文，惟此乃對於檢察官「執行之指揮」認為不當之救濟方法，即須有檢察官之執行指揮為前提，若不具此前提，自不得聲明異議。又刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內，又保安處分執行法第6條第1項規定：「受處分人經檢查後罹有急性傳染病或重大疾病者，檢察官不得命令解送，並應斟酌情形，先送醫院治療或責付於相當之人，但發見受處分人身體有畸形、殘廢或痼疾不適於強制工作者，檢察官得聲請法院裁定免其處分之執行」，故檢察官對於經判決付保安處分之人而患有疾病者，應先命檢查其身體，認定其是否罹有急性傳染病或重大疾病，或有畸形、殘廢、痼疾等不適於強制工作之情形，以判斷得否命令解送執行，或應聲請法院裁定免其處分之執行，否則即屬執行之指揮不當，自得對之聲明異議。(最高法院77年度台抗字第741號判決參照)。經查，原審法院於95年7月19日以中院慶刑愛94金訴18字第69565號函行文臺灣臺中地方法院檢察署，函文內容記載：「函送被告甲○○（連續詐欺、常業重利、偽造公印文部分）、被告張偉亭刑事案卷暨判決正本等，請就確定部分速予執行」等語，係原審法院將卷證送交有執行權之檢察官，請檢察官依法執行，函文本身並非執行命令；況原審卷附抗告人於95年6月日聲明上訴狀明確載明「‧‧‧因常業詐欺案件，判決主文諭知被告判處有期徒刑四年」，而臺灣臺中地方法院94年度金訴字第18號之判決主文關於被告部分係載稱：甲○○幫助以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑肆年；扣案如附表二、附表二之一、附表二之二編號三三至五七五、附表二之三、附表二之四所示之物及如附表三（編號八至二六除外）所示之物均沒收。又共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月；扣案之中國信託商業銀行股份有限公司金融卡壹張（戶名為葉千綜、帳號為000000000000號），沒收。又共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑拾月，扣案如附表五之一所示之物均沒收。又共同偽造公印文，處有期徒刑陸月；扣案偽造之「黃文明」國民身分證壹張、偽造之「黃文明」汽車駕駛執照壹張、偽造之「黃文明」機車駕駛執照壹張，均沒收。應執行有期徒刑伍年拾月；扣案如附表二、附表二之一、附表二之二編號三三至五七五、附表二之三、附表二之四、如附表三（編號八至二六除外）所示之之物、扣案之中國信託商業銀行股份有限公司金融卡壹張（戶名為葉千綜、帳號為000000000000號）、扣案如附表五之一所示之物、扣案偽造之「黃文明」國民身分證壹張、偽造之「黃文明」汽車駕駛執照壹張、偽造，之「黃文明」機車駕駛執照壹張，均沒收等語，已明確區分抗告人係犯連續詐欺、常業重利、偽造公印文及幫助常業詐欺等罪，而抗告人上開聲明上訴狀確載明僅就判決主文諭知判處有期徒刑四年之幫助常業詐欺案件上訴，並未提及其他數罪併罰之「連續詐欺、常業重利、偽造公印文」部分亦一併上訴，是原審法院執上開抗告人之聲請上訴狀之記載，以臺灣臺中地方法院95年7月19日以中院慶刑愛94金訴18字第69565號函行文臺灣臺中地方法院檢察署，即無何違誤之處，且檢察官於接到該函文後，亦得本於職權，判斷是否應予執行，並不受函文拘束（例如發現原裁判未經合法送達而尚未確定者，仍可退回法院處理）。從而，原審法院以函文送請執行，既非聲明異議人所指之「執行命令」，檢察官亦無「執行之指揮」，自非刑事訴訟法第484條所規定之檢察官執行之指揮，而非該條規範之對象，原審法院以抗告人之聲明異議於法不合，駁回抗告人之聲請，本院經核並無不合，抗告人之抗告為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

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