臺灣高等法院 臺中分院95年度上更(一)字第220號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第220號

上訴人

即被告

丁○○

即被告

號

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

現於臺灣臺中監獄執行中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度重訴字第2228號中華民國94年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第8372號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號阿偉）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年四月確定；嗣又因施用第一、二級毒品，經本院各判處有期徒刑一年四月、八月，應執行有期徒刑一年十月確定；上開二案經接續執行後，於民國九十二年四月二十三日縮短刑期假釋出獄，於九十二年十一月二十七日假釋期滿執行完畢。

二、詎丁○○猶不知悔改，復與許榮明（業於九十四年十一月二十三日經臺灣臺中地方法院以九十四年度重訴字第二二二八號判處有期徒刑七年六月，許榮明不服上訴，經本院於九十五年三月三十日以九十五年度上訴字第六七號判決駁回上訴，並已確定）共同基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意聯絡，於九十四年五月九日，由丁○○駕駛向不知情之賴嘉良所借得車號8V－8832號休旅車搭載不知情之乙○○自台中南下高雄，並於晚間至高雄縣鳳山市○○○路○段八號桂林汽車旅館二三０號房內休息，之後改住宿（登記乙○○名義），再由許榮明將其之前以不詳方式取得後擬供販售總價新臺幣（下同）二百五十萬元之第二級毒品甲基安非他命五包（如附表所示）拿至桂林汽車旅館二三０號房內交予丁○○，準備由丁○○攜回臺中、嘉義等地區販賣謀利，其二人並已協議，每售出一公斤（即一包）丁○○即可獲利五萬元。丁○○隨後即與不知情之乙○○一同將上開第二級毒品藏置於木質音箱內，並搬至車號8V－8832號休旅車之後座放置，準備由丁○○找尋買主以每一包五十五萬元之價格出售。

三、嗣因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦其他毒品案件中發現前情，於九十四年五月十日一時五十五分許，指揮行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊、臺中縣警察局豐原分局在高雄市小港區○○○路與機場路口逮捕丁○○（及乙○○、潘國義、吳育德、蘇展民等共五人），並循線發現丁○○將大批毒品藏放在高雄縣鳳山市○○○路○段八號桂林汽車旅館內之汽車中，乃緊急前往查扣，於同年月十一日零時許，在丁○○引領下，在車號8V－8832號休旅車後座木質音箱中，扣得總價約二百五十萬元之第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）五包（如附表所示，含包裝塑膠袋五只）。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊、臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六第一項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力（最高法院二十八年度上字第二五三０號判例意旨參照）。

二、查，被告丁○○於九十四年五月十一日經警移送檢察官偵訊時供承：「（在警局所言是否屬實？）是。我是看過筆錄才簽名……（在車號8V－8832號所扣約五公斤安非他命是誰的？）是綽號阿龍、高雄人、住屏東、在九十四年五月九日晚上他在電話中拜託我將這些毒品帶到嘉義找買家，價錢二五○萬元。找到買家我一公斤給我五萬元利潤。（毒品如何裝上車？）我跟阿龍講車在何處，他自己去裝的。（被逮捕其他人有無一起販賣毒品意圖？）沒有」等語（見九十四偵八三七二號卷第五三頁）。雖然，被告於原審及本院前審均否認其於檢察官偵查中之上開供述係出於任意性，辯稱：伊遭逮捕經過兩天才送至地檢署，檢察官問伊時已迷迷糊糊，加上毒癮發作，到現在伊已經忘記說過什麼等語。惟查，被告先在本院準備程序供承：「〔你在檢察官偵訊問時你當時精神狀況是否清楚？（提示九十四年度偵字第八三七二號偵查卷第五三、五四頁，並告以要旨〕我當時腦筋是清楚的」等語（見本院卷第四八頁背面），繼於本院審理中自承：「〔對於你自己以前在檢察官訊問時、原審審理中所言有何意見？（提示並告以要旨）〕承認。（後來你在檢察官訊問時，你承認有這回事，有無因為你在看守所裡面，有戒斷的症狀而影響到你的思考答話嗎？）在警察局所作的筆錄，我是因為當時已有兩天沒有吸藥，精神不好，所說的話不清楚，而在檢察官那裡，我承認的話沒有意見。（後來在檢察官訊問時，那是否你在自由意思之下所為陳述？）是的」等語（見本院九十五年九月二十一日審判筆錄第四頁），參照被告於九十四年五月十一日接受臺灣臺中地方法院法官羈押前訊問時，均未提出上開自白非任意性抗辯，並稱：「（對於檢察官聲請羈押有何意見？）我已經全部自白，查獲的五大包的安非他命是綽號阿龍叫我幫他找買主，阿龍電話通知我到桂林汽車旅館開一間房間，他會到櫃臺拿安非他命，放在我的車上」等語（九十四聲羈五六九號卷第四頁），可見被告上開偵查中之供述，確實出於自由意志，則被告上開偵查中自白犯罪之供述，揆諸上開規定，應有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實，訊據被告丁○○於本院準備程序及審理時坦白承認，且被告於九十四年五月十一日移送檢察官偵訊時亦供承：「（在警局所言是否屬實？）是。我是看過筆錄才簽名……（在車號8V－8832號所扣約五公斤安非他命是誰的？）是綽號阿龍、高雄人、住屏東、在九十四年五月九日晚上他在電話中拜託我將這些毒品帶到嘉義找買家，價錢二五○萬元。找到買家一公斤給我五萬元利潤。（毒品如何裝上車？）我跟阿龍講車在何處，他自己去裝的。（被逮捕其他人有無一起販賣毒品意圖？）沒有」等語（見九十四偵八三七二號卷第五三頁）。其於同日經檢察官向台灣台中地方法院聲請羈押，於法官羈押訊問時亦供承：「我已經全部自白，查獲的五大包的安非他命是綽號阿龍叫我幫他找買主，阿龍電話通知我到桂林汽車旅館開一間房間，他會到櫃臺拿安非他命，放在我的車上。（阿龍要你以多少價錢出售安非他命？）一包五十五萬元，他說一包給我五萬元的利潤。（出售以後你如何把錢拿去給阿龍？）也是電話聯絡」等語（九十四聲羈五六九號卷第四頁），供承其與「阿龍」共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯行甚詳，且於嗣後亦指認「阿龍」即係許榮明，有時候叫阿龍，有時叫他大胖。（另就許榮明交付毒品之方式，因檢察官傳訊證人即桂林汽車旅館當時值班之員工黃士嘉後，被告丁○○亦坦承是許榮明交給他，再由其與乙○○一同放入車內，而非由許榮明自行放入車內，見原審卷㈠第三○二至三○四頁）。

二、雖被告丁○○於原審及本院前審翻異前供，改稱伊並未答應許榮明販賣第二級毒品，而僅係幫許榮明保管上開五大包之第二級毒品云云，並於原審時聲請傳喚證人乙○○，而【證人乙○○】於原審到庭結稱：「（五月十日上午十一時桂林汽車旅館內有一台8V－8832號休旅車有無為警查獲何物？）我知道查獲五公斤的安非他命。當天我們開車到高雄的時候我很累要休息一下，我有聽到丁○○的朋友按門鈴進來，告訴丁○○說有東西要放在我們那裡，要先借放一下，等一下還會再來拿，我聽到的只有這樣，是跟丁○○說鬥陣的東西（意指：一起之物品）先寄放你這裡，我去朋友那裡，等一下回頭來拿（台語發音），丁○○就告訴他說我們等一下要出去要快一點，後來我有聽到丁○○朋友走了，有聽到關門聲音，當時我就起來，就走出去，問丁○○說是什麼事情，丁○○說有朋友拿東西借放等一下還會來拿，因為東西是用喇叭箱裝著，我當時好奇說不然我們打開看看是什麼東西，打開之後就看到一堆安非他命，當時我有伸手去拿來看，看完之後我告訴丁○○說這輩子我都沒有看過這麼多東西，我看到的東西就是安非他命，後來這些安非他命我就要放回蓋著，後來潘國義他們三人打電話過來說要出去吃消夜，但是我們害怕丁○○朋友的安非他命遺失，所以我們就將安非他命放置在車子後面的行李箱，是我搬上車的，放好之後約晚上十二點左右。(你看到丁○○朋友的時候是否知道他朋友姓名？)知道，我聽到丁○○說大胖（台語）你來了，我下去的時候他們剛好要走了，我看到他朋友胖胖的身高一百七十公分到一七三左右，三十出頭，髮型短髮，身穿什麼衣服我沒有印象」等語（見原審卷㈠第一八五頁）。惟查，證人乙○○所述「丁○○之朋友寄放甲基安非他命，等一下回頭來拿」部分，與被告丁○○上開偵訊及原審訊問所述不符，且與綽號「大胖」之許榮明所述亦不相符（詳後段論述），且其所稱有聽到大胖說他去朋友那裡，「等一下回頭來拿」（台語），亦與被告丁○○所稱：他說「過三天」再來拿等語不合，益徵證人乙○○此部分證詞，係配合丁○○嗣後翻供之詞。又一般毒品之運送具有高度被查獲之風險，若非確定相對人有收取之意，斷不可能隨意攜出，尤其本件查獲之甲基安非他命共有五大包，重量亦高達近五公斤，若許榮明並不確定被告丁○○會接受其委託出售，其又何以會甘冒被查獲之風險，將五大包之甲基安非他命攜至被告丁○○所住之汽車旅館內，再詢問其是否願代其出售？而於被告丁○○拒絕後，許榮明竟又將上開五大包之甲基安非他命請丁○○「代為保管三天」？顯與常情嚴重相悖，益見被告丁○○於原審、本院前審翻異前供顯係畏罪卸責之詞，而證人乙○○所證，係迴護之詞，均不足採。至於，證人乙○○證稱：好奇打開喇叭箱，看到安非他命後，與被告丁○○將安非他命搬動放置在車子行李箱等語，核與被告丁○○供稱：「（你朋友乙○○曾經作證與你二人一起將安非他命放到車上，他為何與你一起作這事？）他純粹是幫我，他不知道有販賣安非他命這事。是許榮明他臨時打電話給我，乙○○他說他沒有看過五大包的安非他命，好奇才拿出來看」等語（見本院卷第四九頁），及台中縣警察局豐原分局刑事案件移送書所載：警方在上開休旅車後座起獲五大包甲基安非他命之過程（見九十四偵八三七二號卷第十六頁）大致相符，可見證人乙○○此部分證詞尚無不實，此外，參酌被告丁○○及共犯許榮明供詞，均無提及乙○○有何因扣案之五大包甲基安非他命將來賣出，可獲利抽成情形，則乙○○對丁○○、許榮明意圖販賣而持有上開甲基安非他命乙節，應不知情，且乙○○雖因一時好奇與被告丁○○一起將上開甲基安非他命放置車號8V－8832號休旅車內，尚難據此認定乙○○與丁○○、許榮明有意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡、行為分擔，附此載明。

三、【共犯許榮明】供述部分：

１、共犯許榮明先供稱：「（你有無去過桂林汽車旅館）沒有（見原審卷㈠第二五二頁）。（上次你提到從來都沒有到過高雄桂林汽車旅館）是的（見原審卷㈠第三○七頁），我從來沒有去過桂林汽車旅館（見原審卷㈡第二八頁）。」惟經提示其於九十四年四月二十七日與丁○○之通訊監察譯文，許榮明則改稱：「我有告訴丁○○桂林汽車旅館在那裡，我知道桂林汽車旅館在那裡，我有帶女友去住宿過一次」等語（見原審卷㈡第二九頁），其先前矢口否認有去過桂林汽車旅館，顯不實在。就交付扣案之五包甲基安非他命之地點，許榮明雖供稱：「是在高速公路大寮到屏東的途中交易」等語（見原審卷㈠第二五一頁），與被告丁○○供稱係在桂林汽車旅館交付有所出入，惟觀之許榮明上開故意否認曾至桂林汽車旅館一情，其所稱即非無疑。且許榮明之前亦供稱：「我沒有以電話與丁○○連絡，都用BB CALL」等語（見原審卷第三○九頁），惟嗣後經提示上開通訊監察譯文，其始承認有與丁○○以電話為上開通訊內容，其前後供詞不一，應係有意隱瞞。

２、就扣案之甲基安非他命交付予被告丁○○之時間一節：被告丁○○供稱：「是當天晚上九點多的時候」等語（見原審卷㈡第七四頁），許榮明則供稱：「時間為快到晚上的時候」等語（見原審卷㈠第二五一頁）。惟查，被告丁○○於九十四年五月九日上午，均在台中縣、市活動，迄同日下午四時三十分許以後，始駕車上高速公路南下，於晚間六點多至彰化縣，於晚間九點多抵達高雄縣鳳山市（桂林汽車旅館即位於高雄縣鳳山市○○○路○段八號），以上可從被告丁○○所使用之0000000000號行動電話（為警逮捕時亦在其身上查扣）之基地台位置可知，有該行動電話雙向通聯紀錄（其上載有基地台位置）附卷可參，許榮明所稱交易時間是快到晚上的時候（地點是在屏東到大寮的路上）乙節，顯不足採。

３、就扣案之甲基安非他命究係許榮明所交付，抑或係「鳳梨」所交付一節：經查，許榮明一再供稱：扣案之甲基安非他命是「鳳梨」親自交予被告丁○○云云，惟被告丁○○於本院前審之前，對於扣案之甲基安非他命究係要出售或係受託保管，雖前後不一，但於本院審理中已坦承扣案之甲基安非他命係要出售，且其在本院前審以前對於扣案之甲基安非他命是綽號「阿龍」之許榮明所交予伊乙情，前後供詞並無二致（雖之前曾指認「阿龍」係許榮祥，惟其亦稱要看到本人才知，而其於原審庭訊時即指認「阿龍」即係許榮明）。另被告丁○○雖於原審審理時稱，綽號「鳳梨」是許榮明的朋友，我於五月九日當天在汽車旅館有見過等語，惟其亦稱，有關毒品之交付，其都是與許榮明連絡等語（見原審卷㈡第七三頁），於本院前審亦供稱：是許榮明跟我聯絡，毒品是許榮明交給我等語，則被告許榮明所稱上開毒品是伊介紹丁○○向「鳳梨」所買是否屬實，即非無疑。

４、就被告丁○○當日有無交付金錢予「鳳梨」一節：經查許榮明供稱：「丁○○的錢（指購買扣案之甲基安非他命的錢）是丁○○交給我，我交給鳳梨」等語（見原審卷㈠第二五一、三○七頁），惟經質以交錢的方式，許榮明則供稱：「我只有轉交而已，鳳梨當場沒有點，拿了就走，（你說丁○○有拿一包東西給你，你為何知道是錢？）後來「鳳梨」說錢已經給他了，那包就是錢」等語（見原審卷㈠第三○八、三○九頁），惟被告丁○○則自始至終均否認有拿錢給許榮明或「鳳梨」，且若被告丁○○當時果真有拿錢給許榮明或「鳳梨」，則金額將係高達二百五十萬元之多，被告許榮明或「鳳梨」焉會不看一眼，即拿了一包自認為是錢的東西後即逕自離去？此亦與交易常情不符。

５、至於許榮明之所以為上開供詞之原因，被告丁○○陳稱：「他認為是我咬他出來的」等語（見原審卷㈠第三○九頁），本院參諸被告丁○○上開偵查及台灣台中地方法院法官於檢察官聲請羈押訊問時所述暨九十四年六月一日警詢中所供稱：毒品係取自綽號阿龍（或稱大胖）等語，嗣後檢警人員於九十四年九月二十八日五時三十分許，在高雄市前鎮區○○○路三九九巷十五號前拘提許榮明到案，被告丁○○上開所辯尚非無據，且若依許榮明之供詞，被告丁○○所為，則已構成販賣第二級毒品甲基安非他命罪（即意圖出售牟利而販入甲基安非他命），顯較意圖販賣而持有甲基安非他命之罪重，且可使自己不構成檢察官所起訴之販賣罪正犯（僅構成該罪之幫助犯），其有為上開不實之陳述，即有可能。

６、綜上所述，被告丁○○於其向賴嘉良所借用之8V－8832號休旅車後座音箱內所被查扣之五大包之甲基安非他命，應係許榮明於九十四年五月九日晚間在桂林汽車旅館所交付，委託被告丁○○出售，而被告丁○○亦應允為許榮明出售而收受，以便取得每出售一包可得五萬元之利潤無訛，被告許榮明上開所辯應不足採。至許榮明持有扣案甲基安非他命毒品之原因其拒不供出，本院亦查無其他證據足資認定，爰依有利於許榮明之認定即認其以不詳方式取得後擬供販售而持有。

四、另扣案之五大包毒品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「一、送驗證物：安非他命，五包，毛重四九六四公克，本局分別予以編號一至五。二、編號一至五: 經檢視均為白色晶體，外觀形態均相似，隨機抽取編號一鑑定。（一）驗前總毛重四九七四．四三公克[包裝塑膠袋總重約二十九．七公克]。（二）編號五: 一、淨重九九○．七四公克，取○．一四公克鑑定用罄，餘九九○．六○公克。2、檢出二級毒品"甲基安非他命"成分。3、測得二級毒品"甲基安非他命"之純度約為百分之九十九．一。」有該局九十四年五月二十五日刑鑑字第○九四○○七五五一二號鑑定書附卷可稽（見九十四年度偵字第八四九九號卷第七七頁），被告丁○○與許榮明意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，堪予認定。

五、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，公訴人以被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，惟因公訴意旨所列此部分之犯罪事實並未敘述何販賣之事實，且公訴人亦未提出積極證據證明被告丁○○有何販賣第二級毒品之事實，且其社會基本事實同一，此部分起訴法條應予變更。又被告丁○○持有甲基安非他命之低度行為，應為意圖販賣而持有甲基安非他命之高度行為所吸收。被告丁○○所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪，其與許榮明間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日總統令公布修正，於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。查，被告丁○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年四月確定；嗣又因施用第一、二級毒品，經本院各判處有期徒刑一年四月、八月，應執行有期徒刑一年十月確定；上開二案經接續執行後，於九十二年四月二十三日縮短刑期假釋出獄，於九十二年十一月二十七日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告丁○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。

六、原審認被告丁○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、修正前刑法第四十七條規定，並審酌被告丁○○於偵查中原坦承意圖販賣而持有第二級毒品犯行，嗣卻翻供，且其欲販賣第二級毒品謀利，戕害國人健康，惡性非輕，又意圖販賣而持有之甲基安非他命重量近五公斤之多等一切情狀，量處有期徒刑六年十月，以及扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命，為查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收（鑑驗用罄之○．一四公克則予以扣除），另扣案如附表編號二所示之包裝塑膠袋五只，係供犯罪所用之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。其認事用法均無不當，量刑堪稱妥適，被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。再「犯販賣毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第十七條之規定，僅得減輕其刑，而非必須須減輕。是縱因上訴人所供而破獲其毒品之上游來源，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，原判決既未減輕其刑，則縱未依上訴人之供述確實追查，亦與所謂判決不適用法則或應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形有間。」最高法院八十九年度台上字第一八四號判決意旨可資參照。被告丁○○前審之選任辯護人以被告丁○○有供出毒品來源是綽號大胖之許榮明，因而請求依該條規定減輕其刑。惟公訴人則以：被告丁○○之前供出的是許榮祥而非許榮明，且是在警察掌握線報之後才補強線索，而認被告丁○○此部分並不符合該條之規定。原審認被告丁○○於警訊偵查時言係阿龍、大胖，原審訊問時供詞反覆，綽號「大胖」之許榮明與被告丁○○之上開犯行，亦早經檢警以通訊監察方式查覺，況被告許榮明與被告丁○○係共犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，認被告丁○○所為，不符該條減輕之要件，而不依該條規定減輕其刑，併此敘明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。