臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1764號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1764號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1236號中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵緝字第72、73號，及移送併辦95年度毒偵字第2601號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十五年七月五日經臺灣臺中地方法院以八十五年度清簡字第二二六號判處有期徒刑六月確定（於八十六年二月二十五日易科罰金執行完畢）；另因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，於八十六年四月十五日經同院以八十五年度訴字第二四一五號判處有期徒刑三年二月、六月，定應執行刑有期徒刑三年四月，上訴後，於八十六年七月十六日經本院以八十六年度上訴字第一三四一號判決駁回上訴確定後，於八十六年九月十七日經本院以八十六年度聲字第八二○號裁定，就上開二案定應執行刑有期徒刑三年九月確定，經送監執行，於八十九年七月十五日假釋出監（假釋嗣經撤銷，殘刑三年四月十五日）。乙○○另因違反藥事法案件，於八十六年九月二十六日經臺灣臺中地方法院以八十六年度訴字第一六九八號判處有期徒刑四月確定；又因竊盜案件，於八十六年六月二十五日經同院以八十六年度易字第一七一二號判處有期徒刑二年六月，上訴後，於八十六年十一月十三日經本院以八十六年度上易字第二八一六號判決駁回上訴確定；又因賭博案件，於八十六年十二月十一日經臺灣臺中地方法院以八十六年度易字第六二七五號判處有期徒刑三月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年十一月二十五日經同院以八十六年度易字第五八八二號判處有期徒刑八月確定後，於八十七年十二月八日經同院以八十七年度聲字第四六七七號裁定，就上開四案定應執行刑有期徒刑三年四月確定後，與前開案件殘刑三年四月十五日接續執行，甫於九十三年十二月三十一日縮短刑期執行完畢。乙○○另因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院以九十年毒聲字第一○五一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依同院九十年度毒聲字第一四四二號裁定送強制戒治，於九十年十月二十六日停止戒治付保護管束，甫於九十一年三月二十一日保護管束期滿而執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年三月二十九日以九十一年度戒毒偵字第一三八號為不起訴處分確定。

二、詎乙○○仍未戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年三月間某日起至九十五年四月月十五日止，連續在臺中縣沙鹿鎮○○街三○九號住處及臺中縣、市路邊其所有車號2676－DB號自小客車車上，以將第一級毒品海洛因摻入香菸方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均約

一、二星期施用一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年三月間某日起至九十五年四月月十五日止，連續在同上地點，以將甲基安非他命置入玻璃球，再點火燒烤，吸所產生霧氣方式，連續施用甲基安非他命多次，平均約一、二星期施用一次。嗣於㈠九十四年三月二十九日二十時許，為警在臺中縣沙鹿鎮○○街四一巷二三號三樓查獲，經警採其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查知上情；㈡九十四年六月二十八日十時許，為警在臺中縣沙鹿鎮○○路九三巷三三號查獲，並扣得第一級毒品海洛因七十四包（合計淨重二九．七二公克，空包裝重十五．九○公克）及第二級毒品甲基安非他命十包（含袋重十五．二五公克）、白粉一包、黑色皮包一個。㈢九十五年四月十八日二十一時四十七分許，在臺中縣沙鹿鎮○○里○○路六四一巷巷口為警盤查查獲，經採集其尿液送驗，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查知上情。

二、案經臺中縣警察局清水分局、烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺中縣警察局清水分局報請同署檢察官移送併辦。

理由

壹、程序方面：

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十九條第二項前段、第二百七十三條之二分別定有明文。

二、查，本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，經原審合議庭裁定由受命法官行準備程序時，被告就被訴事實為有罪之陳述後，復經原審合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，自不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，核無不合。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時坦白承認，且被告歷次被查獲時（九十四年三月二十九日、九十四年六月二十八日、九十五年四月十八日）所採集之尿液，經檢驗均呈嗎啡及安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司九十四年四月四日第00000000號、九十四年七月十三日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年四月二十七日流水號0000000號檢驗報告各一紙在卷可稽（見台中縣警察局清水分局清警偵字第０九四０００二四九０號卷第二二頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第五三七四號卷第十四頁、台中縣警察局清水分局清警偵字第０九五０００二一三五號卷第十四頁）。又九十四年六月二十八日查扣之白粉七十五包，其中七十四包均含有第一級第六項毒品海洛因成分（合計淨重二九．七二公克，空包裝重十五．九○公克），另一包不含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十四年九月十二日調科壹字第一二○○一六四一四號鑑定通知書一件附卷為憑（見同署九十四年度核退字第一七六一號卷第三六頁）。此外，並有尿液代號與真實姓名對照表三紙、刑案現場測繪圖一張、現場照片六幀在卷，及第二級毒品甲基安非他命十包（含袋重十五．二五公克）扣案可資佐證，益證被告自白與事實相符。

二、被告前因施用毒品案件品案件，經依臺灣臺中地方法院以九十年毒聲字第一○五一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依同院九十年度毒聲字第一四四二號裁定送強制戒治，於九十年十月二十六日停止戒治付保護管束，甫於九十一年三月二十一日保護管束期滿而執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年三月二十九日以九十一年度戒毒偵字第一三八號為不起訴處分確定在案，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可考。被告於強制戒治執行完畢後五年內，再犯施用第一級、第二級毒品之犯行，其犯行事證明確，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用第一級、第二級毒品而分別持有第一級、第二級毒品之行為，其持有第一級、第二級毒品之行為應分別為嗣後施用第一級、第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪。並且：

㈠、按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日總統令修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。準此，被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，行為時均在九十五年六月三十日以前，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，揆諸上開說明，仍應依舊法認為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並均加重其刑。

㈡、被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十五年七月五日經臺灣臺中地方法院以八十五年度清簡字第二二六號判處有期徒刑六月確定（於八十六年二月二十五日易科罰金執行完畢）；另因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，於八十六年四月十五日經同院以八十五年度訴字第二四一五號判處有期徒刑三年二月、六月，定應執行刑有期徒刑三年四月，上訴後，於八十六年七月十六日經本院以八十六年度上訴字第一三四一號判決駁回上訴確定後，於八十六年九月十七日經本院以八十六年度聲字第八二○號裁定，就上開二案定應執行刑有期徒刑三年九月確定，經送監執行，於八十九年七月十五日假釋出監（假釋嗣經撤銷，殘刑三年四月十五日）。被告另因違反藥事法案件，於八十六年九月二十六日經臺灣臺中地方法院以八十六年度訴字第一六九八號判決處有期徒刑四月確定；又因竊盜案件，於八十六年六月二十五日經同院以八十六年度易字第一七一二號判處有期徒刑二年六月，上訴後，於八十六年十一月十三日經本院以八十六年度上易字第二八一六號判決駁回上訴確定；又因賭博案件，於八十六年十二月十一日經臺灣臺中地方法院以八十六年度易字第六二七五號判處有期徒刑三月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年十一月二十五日經同院以八十六年度易字第五八八二號判處有期徒刑八月確定後，於八十七年十二月八日經同院以八十七年度聲字第四六七七號裁定，就上開四案定應執行刑有期徒刑三年四月確定後，與前開案件殘刑三年四月十五日接續執行，甫於九十三年十二月三十一日縮短刑期執行完畢各情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份存卷可考，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並均遞加重其刑。

㈢、修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。是被告所犯前開二罪，犯意各別，行為分殊，應依修正前刑法第五十一條第五款規定，予以分論併罰。

㈣、被告自九十四年六月二十五日起至九十五年四月十五日止，多次施用海洛因及甲基安非他命犯行，雖未經起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第二六０一號移送併辦，與已起訴施用第一級、第二級毒品部分均有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告自九十四年六月二十五日起至九十五年四月十五日止，再次連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，業經檢察官移送併辦（九十五年度毒偵字第二六０一號），並有上開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告一紙可證，前已敘及，原審未認定被告此部分犯罪事實，反而於理由說明此部分「不另為無罪之諭知」，尚有未當。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，參照被告有多次施用毒品前案紀錄，本次被查獲後復連續施用毒品，足見被告之毒癮甚深，原審量刑並無過重情形，是被告上訴固非可取，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已接受觀察、勒戒及強制戒治之治療過程，再犯本案，而且因施用毒品經警查獲後，一再施用第一級、第二級毒品，前後共被查獲三次，可見並未戒絕毒癮，仍依賴毒品甚深不移，並考以其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯後坦承施用犯行、表示悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行刑，以資懲儆。又扣案之第一級毒品海洛因七十四包（合計淨重二十九．七二公克，空包裝重十五．九○公克）及第二級毒品甲基安非他命十包（含袋重十五．二五公克），分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之毒品，且其包裝袋部分與毒品無法析離，均應視為毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；另扣案之白粉一包及黑色皮包一個雖為被告持有中被查獲，然被告否認為其所有，復無證據證明為違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。