臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

丙○○ （現於臺灣岩灣技能訓練所執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第493號中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第3090號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○因不滿乙○○於同桌共飲時，出言挑釁及嘲弄，於民國94年8月6日19時43分許，在苗栗縣通霄鎮○○里○○路97號「本茵坊紅荼店」，趁乙○○上廁所，即尾隨其後，並持「本茵坊紅荼店」廚房內的菜刀，見乙○○上完廁所轉身出門時，竟基於殺人之犯意，朝乙○○頭部砍擊一刀，致乙○○受有頭部外傷併開放性頭蓋骨骨折及出血、左耳撕裂傷出血等傷害。乙○○遭砍傷後即與丙○○爭奪該菜刀，並同時呼喊救命，經同行友人鄭俊傑聽聞有人在裡面發生衝突，即趕到予以制止，並奪下丙○○所持菜刀後，乙○○始幸免於死。嗣經警據報到場查獲，並扣得上述丙○○所持用之菜刀1把。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證人鄭俊傑、陳文昌於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，均認有證據能力，當得作為證據。

二、訊據上訴人即被告丙○○坦白承認於上述時、地持「本茵坊紅茶店」廚房內之菜刀，朝乙○○砍擊，致乙○○受有頭部外傷併開放性頭蓋骨骨折及出血、左耳撕裂傷出血等傷害之事實，惟矢口否認有殺人之故意，辯稱：僅係要教訓乙○○，從其手臂劃一下，不是故意砍擊頭部云云。經查：

（一）被告持菜刀砍擊乙○○之頭部一刀，致乙○○受有頭部外傷併開放性頭蓋骨骨折及出血、左耳撕裂傷出血等傷害之事實，業據被告坦白承認，核與證人即被害人乙○○於原審證述：上完廁所後，被告就站在我後面，我一轉身，他就砍我一刀，砍到我的頭部，力道很強，耳朵差一點就掉下來等語相符（見原審卷第84至87頁），並有光田綜合醫院診斷證明書載明被告所受傷害為：①頭部外傷併開放性頭蓋骨骨折及出血，②左耳撕裂傷出血等語在卷可憑（見偵查卷第30頁），復有菜刀一把扣案可資佐證，堪認被告此項之自白與事實相符。

（二）乙○○遭砍傷後即與丙○○爭奪該菜刀，並同時呼喊救命，經同行友人鄭俊傑聽聞裡面有人發生衝突，即趕到予以制止，並奪下丙○○所持菜刀等事實，業經證人乙○○於原審證述：「他（指被告）已經砍到我，我就跟他搶菜刀‧‧‧我與他拉扯5、6分鐘，我就喊救命」等語（見原審卷第84頁），核與證人鄭俊傑於偵查中證述：聽聞店家及消費的人說裡面在殺人，我直覺是他們二人，所以就衝進去，他們二人都在搶刀子，因為那邊空間很小，二人都擠在廁所，我一過去，就用手壓住刀子、喝止他們，被告才鬆手等語相符（見偵查卷第50頁），亦堪認定。

（三）扣案之菜刀係「本茵坊紅荼店」所有，很銳利，要剁雞骨頭用的，拿起來有點重等情，業據證人周怡君於原審證述明確（見原審卷第82、83頁）。又證人乙○○於原審證述：「他已經砍到我，我就跟他搶菜刀，我跟他說你今天真的砍我，他說我今天就要讓你人頭落地，我說最好，他就說我今天就要給你死，我與他拉扯5、6分鐘，我就喊救命」等語；證人周怡君亦證述：聽聞喊救命之外，另一個人說今天就要給你死（台語）等語，足見被告於案發時已有表露其殺人之犯意。再參諸被告持以砍擊乙○○頭部之菜刀係供剁雞骨頭使用，很銳利，且有相當之重量，則被告在持菜刀當時，對該刀之重量當有所感，且該菜刀既是廚房內之切割工具，則菜刀有銳利之刀鋒，亦屬被告可得預見，是被告對於以銳利且有相當重量之菜刀往人之頭部要害砍去，將足以使人喪命，自應有所認識，其仍執意持該菜刀，往乙○○之頭部砍擊，造成開放性頭蓋骨骨折及出血、左耳撕裂傷出血，足見被告於行為當時，用力甚猛，當有殺人之故意甚明。

（四）就人體之結構而言，頭部係位於人體之最高處，除非被害人低身蹲下，否則縱使是天色昏暗，本來要砍擊身體其他非要害部位，卻誤擊頭部之情事，亦不可能發生。查案發現場廁所門檻高度為 20公分，廁所門高係176公分，有丈量現場之照片 4紙在卷可憑（見偵查卷第61、62頁）。參諸被告於偵查中供承：「我是以右手持刀的方式，面對他（指乙○○，下同）將菜刀由右上方朝左下方約25度角的弧度朝他劃下去，當時他已小便完轉身面對著我，我則是站在廁所門外」「我有 175公分，我不知道乙○○身高，但他看起來比我高」「他當時還站在廁所內」等語（見偵查卷第39頁），則乙○○縱於出廁所門之際，依慣性有稍微彎腰低頭，惟其所處之位置仍較被告為高，顯見被告持刀揮砍之高度，確已高過其自己之頭部甚多，應有朝乙○○之頭部砍擊之故意，否則，如被告所辯，其砍擊之目標係手臂，自無將菜刀高舉過頭之必要。是被告辯稱其僅係要教訓乙○○，從其手臂劃一下，卻誤砍頭部云云，委無可採。

（五）被告於偵查中雖稱其於警察到場時，有先告知員警係其動手砍乙○○云云（見偵查卷第40頁）。惟證人即員警陳文昌於偵查中到庭證述：我到達現場時，不知道何人犯案，係店家用手比著坐在機車上的丙○○，說是他殺人，我才過去盤問等語（見偵查卷第47頁），是被告顯於員警已知悉其係犯罪行為人後，始陳述犯案經過，當不符合自首之要件。

（六）綜上所述，被告出於殺人之故意，持菜刀朝乙○○之頭部砍擊，致乙○○受有頭部外傷併開放性頭蓋骨骨折及出血、左耳撕裂傷出血等傷害而未死亡之事證已臻明確，被告所辯乃卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。

三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：

㈠論罪量刑之比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。㈡修正前刑法第26條前段：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」之規定，已移列於修正刑法第25條第 2項，此項變動未影響行為人之刑罰法律效果，非屬刑法第 2條第 1項之「法律變更」，則有關對未遂犯為刑之減輕，自應逕行適用修正刑法第25條第 2項之規定。㈢死刑減輕者，依修正前刑法第64條第 2項規定為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑；修正刑法則規定為無期徒刑，自以修正前之法律較有利於行為人。又無期徒刑減輕者，依修正前刑法第65條第2項規定為7年以上有期徒刑；修正刑法則規定為20年以下15年以上有期徒刑，自以修正前之法律較有利於行為人。㈣綜上，本件修正之法律未較有利於行為人，有關論罪量刑自應全部適用修正前之法律。

四、核被告所為，係犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人之行為而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第 2項之規定，減輕其刑。原審認被告之罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第 26條前段（已修正移列為第25條第 2項），並審酌被告犯罪時係受乙○○事先之嘲笑、挑釁所刺激，惟被告僅因細故即出手砍殺被害人，顯對法律所最重視保障之生命法益採取輕忽、不尊重之態度，殊不值取，且被告於犯後矢口否認犯行，未能勇敢承擔應有之刑責，亦未對被害人有所賠償等一切情狀，量處有期徒刑 7年，且敘明扣案之菜刀 1把，雖係供被告犯罪所用，但並非其所有，故不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認有殺人故意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。