臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案羈押於臺灣彰化看守所）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴緝字第66號，中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1020號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4777號）意旨略以：施用毒品具有成癮性，必反覆為之，被告乙○○自民國94年12月某日起至95年11月 6日某時止，在彰化縣田中鎮路旁等地，分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，各施用海洛因、甲基安非他命多次之行為，與起訴部分在法律上之評價應屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原判決未及斟酌審判，難認允當等語。經查：㈠被告基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年 1月底某日起至同年3月1日上午10時許止，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後於95年 2月27日上午11時許及95年3月1日上午10時許，續施用第二級毒品甲基安非他命 2次等犯罪事實，業經原審判決審認明確，並依法論罪科刑，上訴意旨認原審未及斟酌此部分之犯罪事實，尚有誤會。㈡施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地反覆為之。本件被告於95年11月 6日為警查獲後，雖供稱自94年12月某日起至95年11月 6日某時止，分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，各施用海洛因、甲基安非他命多次等語。惟被告於95年11月 6日為警查獲所扣得之海洛因、安非他命、吸食器等物，僅能佐證被告於95年11月 6日為警查獲前數天內，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，尚難憑以證明被告自94年12月間某日起至前揭論罪期間前，及自95年3月1日為警查獲後至95年11月6日之8個月期間內，均有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，復查無其他證據足以證明被告在上開期間內有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，是此部分被告之自白，並無證據可資證明的確與事實相符，該自白即難作為被告有罪判決之唯一證據。㈢刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，且每次施用之時、空亦未必密接，顯非數個舉動之接續施行，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官認前後多次施用毒品有集合犯之實質上一罪關係，自有誤會。㈣綜上所述，檢察官移送併辦之事實，部分業經依法論罪科刑；部分不能證明被告犯罪，且非集合犯之實質上一罪，自與已論罪部分無裁判上一罪之關係，無從併案審理，是檢察官之上訴為無理由，應予以駁回。至移送併辦而非屬已論罪部分則予以退回，由檢察官另為妥適之處理。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。