臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第2244號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上易字第2244號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3885號中華民國 97年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 97年度撤緩偵字第372號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：刑法第 268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決參照）。本件被告甲○○自承：擺設電子遊戲機臺係為增加收入等語，足見被告擺設賭博性電子遊戲機之目的，確實係供不特定之賭客賭博以藉此獲利。而賭博性電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，並非純粹射倖性，否則擺放電子遊戲機者或提供場所擺放者，豈會在沒有把握藉此獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定花費資金購買、租用遊戲機臺或提供場所擺放，以藉此獲利？益證被告提供場所供擺放電子遊戲機之行為，確實同時具有營利之意圖，即構成刑法第 268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。

三、按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第 268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第 266條第1項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第 268條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第 268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第 84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第 267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第 268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告雖有利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪之構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖。次以，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第 268條之罪責，是被告在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第 268條意圖營利供給賭博場所之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑之罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審就此部分說明不另為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨主張被告自承擺設電子遊戲機臺係為增加收入等語，足見被告擺設賭博性電子遊戲機之目的，確實係供不特定之賭客賭博以藉此獲利等語。然在檳榔攤內擺放賭博電子遊戲機具與顧客對賭，究竟是減少一般大眾進入店內消費意願，或可增加賭客順便購買店內商品意願，既無證據可佐，且縱令因增加來對賭之賭客順道採買店內商品機會，此一正常店內商品交易之獲利，亦與刑法第 268條以供給賭場之營利要件有間。因此檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。