臺灣高等法院 臺南分院102年度上易字第606號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上易字第606號

上訴人

歐俊龍

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因侵占案件，不服台灣雲林地方法院101 年度易字第330 號中華民國102 年9 月9 日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第2067號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣歐俊龍自民國94年1月31日起，在雲林縣○○鎮○○路0段000巷00號0樓，經營○○○○○○洋行（下稱○○洋行），並擔任負責人，負責對外投標等業務，為從事業務之人。歐俊龍先於100年2月初某日（100年2月8日前），以○○洋行將投標財團法人○○○○○○○○中心（址設新竹市○○○○○區○○路000號，下稱○○○○）之標案為由，鼓吹王翊境投資，惟王翊境因擔心投資風險而未應允，歐俊龍遂向王翊境稱：可先提供一筆錢作為押標金，若未得標會全數返還，若得標則可轉為投資款，並參與分紅等語，王翊境同意後，歐俊龍乃請王翊境開立金額分別為新台幣（下同）192,950元、253,050元、254,000元（共計70萬元）之支票3張，王翊境遂於100年2月8日上午，至台中市清水區清水郵局（下稱清水郵局），以其清水郵局存簿儲金帳戶（帳號：0000000-0000000號）內存款金額70萬元，辦理如附表所示由清水郵局擔任發票人之郵政劃撥業務專用支票3張後，於同日在其台中市○○區○○里○○路000巷00○0號0樓住處，將該3張支票交付給歐俊龍。

二、歐俊龍隨後即於100 年2 月8 日以如附表編號1 所示支票作為投標○○○○「TBS增能環傳輸線磁鐵支撐托架製作」標案（標案編號：SPRO-0000000號；下稱磁鐵支撐托架標案）之押標金，並以附表編號2所示支票作為投標同中心「鋁合金板材」標案（標案編號：SPRO-0000000號；下稱鋁合金標案）之押標金，惟上開兩標案於100年2月9日決標結果，○○洋行均未得標。歐俊龍得知○○洋行均未得標後，理應將附表編號1、2所示二張支票，連同附表編號3所示支票返還王翊境，惟竟意圖為自己不法之所有，於100年2月9日上開兩標案開標後至同年月15日間某日，前往○○○○辦理押標金退還事宜時，告知該中心承辦人員潘瓊華：上開如附表編號1、2所示支票與其所持有如附表編號3所示支票，是由相同金融機構開立之連號支票，前二張支票作為押標金之用，第3張支票本來也要作為押標金，後來沒有投標，請一併提示兌現後，再以匯款方式退回○○洋行郵局帳戶內等語，不知情之潘瓊華基於服務投標廠商，使廠商不須再經過繁複程序，即可順利取回押標金，而允諾之，並以○○○○名義提示上開3張支票，兌現共計70萬元後，再於100年2月18日將70萬元分成2筆（即253,050元、446,950元《192,950元+254,000元=446,950元》），匯入「○○○○○○洋行歐俊龍」雲林縣斗六市○○路○○○號00000000號帳戶（下稱○○洋行郵局帳戶）內，歐俊龍即以此方式將上開3張面額共70萬元之支票侵占入己。嗣因王翊境向○○○○求證，發現○○洋行並未得標，向歐俊龍催討70萬元，惟歐俊龍拒不返還，王翊境乃報警處理而查悉上情。

三、案經王翊境訴由台中市政府警察局清水分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官，呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第56頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊之被告固坦承於100 年2 月間擔任○○洋行負責人，曾向告訴人王翊境取得如附表所示3 張支票；○○洋行有投標○○○○「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」，並分別以附表編號1、2所示支票作為押標金，然均未得標等情，惟否認有何業務侵占犯行，辯稱：「告訴人主動表示要投資○○洋行之研發工作，以獲取利潤，才交付上開金額共計70萬元之支票3張給我，我未曾遊說告訴人參與投資，支票是告訴人自己去開的，我只是跟她說○○○○的案子，要有3張支票給○○○○」、「退還押標金是按照作業程序，我沒有看過潘瓊華，也沒有辦法要求她做什麼，錢是給○○洋行，是由出納提領後分配給其他合夥人，並非我個人取得」、「告訴人有一天突然打電話或傳簡訊給我，叫我還他錢，然後就避不見面，後來告訴人又去報案，還找人跟我恐嚇威脅」、「那時○○洋行還在虧損中，沒有利潤，不能做投資的清算，否則大家都會賠錢，並不是不將70萬元返還」等語。經查：

㈠○○洋行於100 年2 月8 日參與○○○○「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」之投票（時由被告擔任負責人），並分別以附表編號1 、2 所示二張郵政劃撥業務專用支票作為押標金，嗣上開二件標案於100 年2 月9 日決標結果，○○洋行均未得標，100年2月18日○○○○有二筆款項款（253,050元、446,950元）匯入○○洋行郵局帳戶等事實，業據證人潘瓊華於偵查中證述明確（見偵一卷第24頁反面），並有如附表編號1、2所示支票正反面影本（見警卷第6-11頁）、○○○○101年3月20日○○購字第00000000000號函附「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」資料（含投標廠商聲明書、招標公告《收受投標文件截止期限為100年2月8日下午5時》）、投標廠商投標單、投標標價清單、雲林縣政府營利事業登記證、投標廠商代理人授權書、營業人銷售額與稅額申報書、退還押標金申請單等）、102年7月10日○○政字第00000000000號函附「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」決標紀錄、○○○○匯款資料明細表等文件在卷可參（見偵一卷第29、30、96-117頁、原審卷第185-188頁），復為被告所不爭執（見原審卷第60、61頁），堪認屬實。又○○洋行係於94年1 月31日經核准設立登記，由被告獨資經營並擔任負責人，有雲林縣政府營利事業登記證在卷可憑（見偵一卷第102 、111 頁）；原審法院於101 年10月11日在財政部稅務入口網站查詢○○洋行之登記資料，雖記載組織種類：「合夥 (5)」（見原審卷第55頁），惟○○洋行於100年2月8日參與○○○○「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」投標時，所提出之雲林縣政府營利事業登記證仍記載獨資經營（見偵一卷第102、111頁），且被告於本案偵審程序中，除前妻何秀卿以外，並未能舉出有任何合夥股東或員工之相關資料，上開財政部稅務入口網站查詢資料，尚難據為有利被告之認定。

㈡告訴人於100 年2 月8 日上午，在清水郵局以其存簿儲金帳戶（帳號：0000000-0000000 號）內之存款70萬元，辦理如附表所示由清水郵局擔任發票人之郵政劃撥業務專用支票3張後，於同日在台中市○○區○○里○○路000 巷00○0 號0樓住處，將該3張支票交付給被告等情，業據其以證人身分於警詢、偵查中及原審證述綦詳（見警卷第3頁反面、偵二卷第24頁、原審卷第210頁-211頁反面、218頁反面），且據被告於偵查及原審供承：「有收到王翊境交給我之3張支票，面額總計70萬元（即附表所示3張支票）」等語甚明（見偵二卷第26頁、原審卷第234頁、236頁反面、239頁），並有告訴人清水郵局（帳號：0000000-0000000號）存摺封面及內頁交易明細（100年2月8日記載「提開業支、提款＄192,950、Q0000000」、「提開業支、提款＄253,050、Q0000000」、「提開業支、提款＄254,000、Q0000000」）、中華郵政股份有限公司豐原郵局101年5月14日豐營字第0000000000號函及附表所示3張支票正反面影本、○○○○招標公告等在卷可稽（見警卷第5-11頁、偵一卷第14、31、86、108頁、偵二卷第35頁），此部分事實，可以認定。告訴人就交付支票予被告之時間，雖曾於101年5月30日偵查中證稱：「日期是100年2月15日」，惟另又證稱：「請郵局開立支票當天就交給歐俊龍，我的存簿有記錄」等語（見偵二卷第24頁），觀之附表所示3張支票（見警卷第6-8頁），其上均蓋有「儲匯壽險專用章、100.2.15、曾麗嫆」之戳章，告訴人證稱交付支票日期「100年2月15日」，應係誤認上開戳章日期，即為辦理郵政劃撥業務專用支票之日期所致，參酌前揭告訴人清水郵局存摺內頁交易明細，及○○○○「磁鐵支撐托架標案」、「鋁合金標案」之招標公告所載投標截止日期，應以告訴人證述辦理上開3張支票當天即100年2月8日將支票交付被告等情，較符合事實。

㈢本件係因被告向告訴人遊說提出70萬元作為向○○○○投標之押標金，如未得標將全數返還，告訴人始交付附表所示3張支票給被告，分述如下：

1.有關告訴人將附表所示3 張支票交付給被告之原因，告訴人於警詢時證稱：「我在99年10月認識歐俊龍，100 年2 月間，歐俊龍跟我說要投資標案，需要押標金約70萬元，我應允跟這個投資案後，歐俊龍有傳簡訊說支票抬頭為『財團法人○○○○○○○○中心』，要分為3 張支票，100 年2 月8日我就去郵局將定存解約，請郵局人員開3 張支票，當天歐俊龍就在我住處樓下拿這3 張支票，並說之後要去新竹，如果標案沒有標，這些錢是押標金的錢，就會歸還，不會不見」（見警卷第3頁反面）。於偵查中證稱：「之前與歐俊龍是朋友。他有打電話及當面跟我說，有個國家標案可以賺錢，提很多次，說要拿錢去做押標金，錢不會不見，如果沒有得標，就會歸還；我說好，歐俊龍就傳簡訊說要開3張支票及多少金額，我就去郵局辦理」（見偵一卷第24頁正反面、偵二卷第24頁）。於原審證稱：「經朋友介紹認識歐俊龍幾個月後，歐俊龍一直跟我說要投資國科會（係指○○○○，下同），本來是問我有沒有100萬或150萬元，還是再多一點，不然押標金只有70萬元，妳就拿當押標金好了，錢也不會不見，我想說家裡有孩子要扶養，要賺一點錢，才答應投資這個標案的押標金，各張支票的抬頭、金額都是歐俊龍傳簡訊告訴我的，我就在100年2月8日請郵局人員開了3張支票給歐俊龍，當天就將3張支票拿給歐俊龍，歐俊龍說當天就會拿去作為押標金，沒標成70萬元就會拿回來歸還，也就是說，我們當時約定如果沒有得標的話，70萬元押標金就要如期退還，有得標的話，就當成投資款，歐俊龍說投資利潤很多，約比70萬元多一倍，結算完就可以拿回來；歐俊龍是叫我拿錢出來，我自己想到請郵局開立這種支票（指郵政劃撥業務專用支票）。（妳跟歐俊龍才認識幾個月，拿70萬元給他沒有書立借據，不會擔心他到時候無法返還？）因為是請郵局寫抬頭（指受款人），想說國科會就是財團法人，也因為是國科會的東西，當時想說如果沒得標一定會退還」等語綦詳（見原審卷第210-212、213-215、217-220頁反面），經核大致相符。綜觀告訴人上開證詞，可認被告係先於100 年2 月初某日（100年2月8日前），以○○洋行將投標○○○○之標案為由，鼓吹告訴人投資，惟因告訴人擔心投資風險而未答應，被告乃表示可先提供一筆錢作為押標金，若未得標將全數返還，若得標則可轉為投資款，並參與分紅，告訴人才會依被告之請求而交付附表所示面額共70萬元之3張支票。

2.有關於告訴人事後查證支票流向之過程部分，告訴人於警詢時證稱：「嗣後有持續與歐俊龍聯絡關於這個標案的事，事隔多月，歐俊龍推說錢已經在運轉，等案子結算完，才能歸還，我因此心生緊張及懷疑，乃向郵局調閱這3 張支票資料，發現是由○○○○提示兌現，就請弟弟去查證，弟弟打電話到○○○○詢問，出納潘小姐表示說（100年）2月份有這兩個標案，都流標，歐先生說支票兌現很麻煩，請○○○○退回，之後我跟歐俊龍聯絡這件事，歐俊龍卻否認跟我有金錢往來」（見警卷第3頁反面）。於偵查中證稱：「（後來支票的錢有無被領走？）我後來問歐俊龍案子有無得標，跟歐俊龍索討支票的錢，歐俊龍一開始支支吾吾，後來又說已經在運作了，還說我死要錢，我就去郵局帳戶查證這3張支票的錢是誰兌現，才知道是國科會兌現，再去查投資案有無得標，結果發現沒有得標，跟歐俊龍講的不同，才去報警。是打電話去○○○○，一位潘小姐接聽的，說案子沒有得標，錢被○○洋行領走，說因為歐俊龍一直說不要退支票，直接退現金」（見偵一卷第24頁反面、偵二卷第24、25頁）。於原審證稱：「歐俊龍拿走支票的當天下午，我就問過歐俊龍有無得標，歐俊龍說有有有，已經在運作；事後歐俊龍跟我說，已經開始運作了，請我放心，可以賺很多錢，大概隔年2 月就可以還我錢，甚至半年結案後就可以還我錢。（有問過歐俊龍有沒有得標？）問過很多次，一直沒有答案，就是說已經在運作，其工作伙伴已經開始在做了，本來相信可以拿一些利息。（何時確定沒有得標？）經過2 、3 個月，有跟歐俊龍催討70萬元很多次，歐俊龍回答含糊，並說死要錢喔，就說已經在運作了，或說沒有跟我拿錢，還跟別人說沒有跟我拿這些錢，我覺得事情越來越奇怪，才於100 年7月底或8月初去問○○○○。（何以被告說有得標，時間也還沒有到半年，妳會跟歐俊龍催討70萬元？）因為我缺錢，需要用錢，當時我要養小孩，我跟歐俊龍說如果沒得標，要馬上還我繳學費，事隔2、3個月我就很緊張，也是因為歐俊龍似乎不大想理這件事，說沒有拿錢，不然就是不接電話，我才會懷疑沒有得標，並一直跟歐俊龍要錢；我一開始打電話到○○○○不是很順利，承辦人在忙，後來是我弟弟打電話去○○○○詢問過該中心出納，才確認沒有得標，確認後也有繼續跟歐俊龍要錢，但歐俊龍說沒有跟我拿錢，最後才會提告」（見原審卷第212-213頁、215頁反面-216頁反面、218頁反面、219頁）各等語。經核先後所述亦大致相符，且與證人即○○○○出納潘瓊華於警詢及原審證稱：「我於100年2月間，在○○○○是擔任出納，有負責退還押標金工作」（見中檢核交卷第16頁、偵一卷第24頁反面、原審卷第223頁）等情吻合，並有告訴人100年8月4日報案紀錄（含內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、台中市政府警察局清水分局清水派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單）在卷可佐（見警卷第12-14頁）。

3.被告雖辯稱：「是告訴人表示要投資○○洋行的研發工作，以賺取利潤，才交付金額共計70萬元之支票3 張給我」云云；然被告始終未具體指明○○洋行何項研發工作需要投入資金，是否屬實，本非無疑。且綜合告訴人證詞及前揭㈠㈡所列各項事證，告訴人並未與被告書立任何投資契約，亦非直接交付70萬元現金，而係開立附表所示3 張金額不同且非整數之支票交給被告，支票受款人均記載為○○○○，附表編號1、2之支票金額，亦恰與○○○○「磁鐵支撐托架標案」、「鋁合金標案」之押標金額相符。佐以告訴人交付支票後，仍持續詢問被告，追蹤○○洋行投標○○○○之標案是否得標，甚至打電話向○○○○求證，足見告訴人交付支票之本意，確係作為○○洋行參與○○○○投標案之押標金，若有得標始轉作投資款無誤，並非所謂單純投資○○洋行之研發工作。

4.被告雖提出其行動電話簡訊翻拍照片10張，並載稱：「王翊境與我感情生變後，才謊稱我侵占其投資○○洋行之70萬元」云云（見原審卷第86、87、134 頁）。查該被告與告訴人於100 年7 月18日、23日、24日、27日、31日、8 月1 日、3 日、12日之簡訊內容，雖顯示告訴人稱呼被告為「老公」，然此僅能證明被告與告訴人之來往情形，或告訴人何以相信被告之說詞而交付支票，尚難因此即認告訴人前揭證詞為不可信；況告訴人於100 年7 月31日及8 月1 日所傳送之簡訊，明確要求被告返還70萬元，與其所述有向被告催討70萬元之情形吻合，適足以證明告訴人所言非虛。上開簡訊內容，自不足為被告有利之認定。

㈣○○○○一併提示附表所示3張支票，並將70萬元匯入○○洋行郵局帳戶之經過：

1.有關○○○○退還○○洋行「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」押標金之情形，查該中心101年3月20日以國輻總字第00000000000號（聯絡人：潘瓊華）函復地檢署意旨略以：「…說明二、本中心採購案押標金退還程序如下：

⑴投標廠商派員參加開標且未得標者，於開標現場當下退還：⑵投標廠商未派員參加開標且未得標者，於開標後投標廠商需親自攜帶公司大、小章或投標專用章至出納處辦理領回；⑶投標廠商未派員參加開標且未得標者，於開標後直接匯款至原投標廠商帳戶，完成退還押標金作業。說明三、支票（No.Q0000000 金額253,050） 及支票（No.Q0000000 金額192,950） 為採購案SPRO-0000000及SPRO-0000000未得標押標金，應退還投標商○○洋行。因會後帶票人未攜帶投標廠商公司大、小章或投標專用章，資料不齊無法當場退還；另帶票人表示原本要投標而未投標，故多開立支票（No.Q0213578金額254,000），而該支票與支票（No.Q0000000）、支票（No.Q0000000）均為同一金融機構開立且連號，故本中心善意相信應為○○洋行所有；再加上○○洋行100年第一季曾多次來中心投標，基於服務廠商，乃採用本中心退還押標金一般程序，於100年2月18日匯款至投標商○○洋行帳戶中，計70萬元整。說明四、⑴本件係依本中心之作業程序，將3張支票共計70萬元整匯款至原投標商○○洋行帳戶，完成退還押標金作業。⑵現金係以匯款方式匯至○○洋行帳戶中。…」（見偵二卷第38、39頁）。

2.證人即上開函文承辦人潘瓊華並於警詢及偵查中證稱：「○○○○退還廠商押標金之方式，如果在場的人可以證明是投標公司的人，且有帶公司大小章或投標專用章，就會直接支票退還給投標商代表，如果沒有辦法證明的話，會先存到○○○○的帳戶，再退到投標商的帳戶；經查證○○洋行當時有投標過兩個案子，記得後來有一位表明是○○洋行的人，拿第3張票（指支票）出來，跟我說這與前2張作為押標金的票是連號，且是同一金融機構開出，可以證明是同一個開票人，請○○○○幫忙兌現3張支票，本於服務精神，且對方態度誠懇，就幫忙兌現」（見中檢核交卷第16、17頁、偵一卷第24頁反面、25頁）。復於原審證稱：「廠商投標○○○○標案如未得標，會後請廠商出示相關證明文件，就會當場退還，如果沒有辦法的話，就可能選擇匯款到得標廠商戶頭；通常押標金都是銀行的支票（指以銀行為發票人），不是公司的支票，所以誰投標就退給投標廠商提供的帳戶；（《提示偵一卷第98頁『磁鐵支撐托架標案』退還押標金申請單》何以押標金金額為192,950元，卻有如附表編號1、3所示之2張支票，就是多出如附表編號3所示面額254,000元之支票1張？）因為○○洋行投標2個標案，應該會退給○○洋行2張支票，後來有一個人拿了1張支票過來，表明說本來要投標○○○○的標案，但是沒有投標，希望可以一起匯回○○洋行，我看都是郵局開的連號支票，也都是電腦列印的，相信這是○○洋行的支票，才會一起提示兌現後，匯給○○洋行，等於多幫○○洋行兌現1張面額254,000元的支票，押標金申請單下方手寫『要求支票代收後，逕付廠房』字樣是我寫的，是有人要求才會這樣寫，之前沒有這樣做過。（何以想幫廠商這麼做？）基本上就是相信那張支票是投標廠商○○洋行的，該人又說明是來投標的廠商，後來沒有投標，自己學會計、出納的，知道如果廠商直接將抬頭為○○○○、禁止背書轉讓支票拿回去，要兌換成現金要有一定程序，程序不是很容易，○○○○不會去刁難廠商，我擔任出納以來，只碰過這一次廠商請求幫忙兌現其他支票。（《提示○○○○匯款明細表》其上記載匯款給○○洋行歐俊龍郵局帳戶之日期是100年2月18日，是○○○○匯款給廠商之日期嗎？）是。（多拿一張支票給妳的人，請妳幫他兌現的時間是100年2月18日？）應該是早於100年2月18日。（○○洋行請妳退還押標金的人是男性還是女性？）好像是男性。（既然廠商能多拿一張支票給妳，表示廠商的人在現場，何以不直接將支票退還給廠商？）依照程序，必須帶公司大小章才可以直接退支票，○○洋行的人應該不是投標當天拿第3張支票給我，如果是投標（應指開標）當天，應該會帶大小章，會後沒有得標的廠商直接請出納退還支票。（《提示中檢偵卷第98頁『磁鐵支撐托架標案』退還押標金申請單》此份文件上有○○洋行公司大小章、○○洋行發票章及歐俊龍的私章，何以說沒有公司大小章，直接請銀行收付之後退給○○洋行？）當初這份文件設計是空白的，當廠商辦理退回押標金時，我請廠商提示公司大小章，再由我蓋在相關欄位上，可是很多公司誤會，在投標時就自行蓋好大小章，碰到這樣的情況，我會當場退還支票，並請該公司人員簽名及蓋章，不會蓋廠商的發票章及負責人私章，這份文件看起來章是之前（指投標時）就蓋好的」（見原審卷223-229頁）等語甚明，互核相符。

3.足見○○○○返還押標金之方式有三：⑴如投標廠商派員參加開標（指決標程序）且未得標者，因此時廠商代表要攜帶公司大小章到場，即於決標現場以公司大小章辦理退還押標金事宜；⑵如投標廠商未派員參加開標且未得標者，事後投標廠商可親自攜帶公司大小章或投標專用章至○○○○出納處辦理領回押標金事宜；⑶投標廠商未派員參加開標且未得標者，事後亦可由○○○○提示兌現作為押標金之支票後，再將款項匯至投標廠商帳戶內歸還，然此應非常態之作業程序。再觀本件○○○○「磁鐵支撐托架標案」、「鋁合金標案」退還押標金申請單，下方分別記載「清水郵局、No.Q0213576、＄192,950」（見偵一卷第98頁）、「清水郵局、No.Q0000000、＄253,050」（見偵一卷第117頁）字樣，惟前者特別記載「要求支票代收後，逕付廠房」，並附有非供作押標金使用，面額254,000元之支票影本（即如附表編號3所示支票；見偵一卷第98頁），足徵潘瓊華證稱：「有一人持附表編號3所示支票，表明與附表編號1、2所示支票係連號支票，本來是○○洋行要投標○○○○標案供作押標金，然未投標，請求一併提示兌現後退還」等情，應非子虛，可以採信。

㈤100 年2 月9 日開標後至同年月15日間某日，前往○○○○要求潘瓊華一併提示兌現附表所示3張支票，並將70萬元匯入○○洋行郵局帳戶，嗣後又於同年2月18日提領上開○○洋行郵局帳戶內70萬元之人為被告：

1.○○○○有於100年2 月18日匯款「253,050 元」及「446,950 元」（總計70萬元）至○○洋行郵局帳戶，已如前述，同日即有人以填寫提款單方式提領70萬元等情，並有中華郵政股份有限公司雲林郵局101 年10月22日雲營字第0000000000號函附郵政劃撥帳戶對帳單（戶名：○○○○○○洋行歐俊龍）、101 年11月6 日雲營字第0000000000號函附郵政劃撥儲金提款單各1 份（見原審卷第76-77 、83-84 頁）附卷可憑，且上開提款單帳戶印鑑欄蓋有○○洋行大小章（即公司章及負責人歐俊龍印鑑章）。而被告於原審已供稱：「能夠接觸到○○洋行公司大小章、發票章及我私章的人只有我，蓋一蓋寄過去（○○○○），也是我將公司帳戶（指○○洋行郵局帳戶）寄過去（○○○○）。（能接觸到○○洋行郵局帳戶印鑑章及存摺的人有誰？）那時候都是我。（就只有你？）對啊，我前妻（何秀卿）都不理」等語甚明（見原審卷第231頁正反面），佐以證人王翊境證稱係將附表所示3張支票交給被告，及證人潘瓊華證稱持附表所示3張支票請求○○○○一併提示兌現之人，好像是男性（見原審卷第228頁）等情，足見被告就○○洋行參與「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」，係扮演主要負責之角色，相關投標、退還押標金等事宜均由被告處理，如附表所示3張支票亦均在被告掌握之中，則持該3張支票向○○○○潘瓊華請求一併提示兌現後退款之人，自係被告無誤。

2.雖被告一再否認上情及於100 年2 月18日提領○○洋行郵局帳戶內70萬元之事實，有關何人可以持告訴人交付被告之支票請○○○○一併提示兌現後退款，並持○○洋行印章及負責人印鑑章，自○○洋行郵局帳戶提領70萬元等節，於101年5月30日偵查中供稱：「（上述3張支票是否拿去作為工程之押標金？）對，我拿給公司專門寄信函的小姐。（該小姐之姓名？）我不知道名字」（見偵二卷第26頁）；於原審101年7月16日準備程序中供稱：「結算是公司的事，我只是負責研發」（見原審卷第23頁）；同年10月12日準備程序中供稱：「（你主張70萬元不是你拿去用，是否請提出公司是否有其他員工將該70萬元支票拿去用？）我要再去查，研發的人會把錢分出去，我不經手那個。（你說的是錢的用途，是請問是誰將錢提領出來？）是出納的人，不是我去領那個錢，我要問去提錢的那個人，可以找得到再陳報」（見原審卷第61頁反面）；同年12月17日準備程序中供稱：「（你前次準備程序表示，要請出納人員到庭作證，並於101年10月19日前陳報資料，但至今尚未陳報，是否仍要請求傳訊此證人到庭作證？）要，我忘記陳報」（見原審卷第116頁）；同年12月20日則以傳真方式具狀陳報該名出納為「何秀卿（即被告前妻）」（見原審卷第120頁）；嗣於102年8月13日原審進行審判程序時，始供稱：「之前檢察官問是否可以找到○○洋行專門寄信函的小姐，我說要問一下，就是何秀卿」云云（見原審卷第237頁）。惟若依被告所言辦理相關事宜之人確係前妻何秀卿，則被告自不可能不知道或忘記何秀卿之姓名。且原審法院於上開審判期日曾傳喚何秀卿到庭，何秀卿則以其係被告之前配偶而拒絕作證，原審法院請被告提供其他相關證人以供調查，被告又無法舉出任何處理會計、帳務及押標金之相關人員；檢察官請求向全民健康保險局調取○○洋行員工投保資料，被告又供稱：「○○洋行並未替員工加勞保或健保」；原審法院請被告提供投標當時○○洋行之員工基本資料，被告則供稱：「那都是屬於投資的人」，並供稱：「（是否沒有其他人可能接觸到○○洋行郵局帳戶印鑑章及存摺？）有，就是還有出錢的人；就是何秀卿，還有投資的人，那些投資的人不是員工，無法請渠等作證」云云（見原審卷第229 頁反面-231頁反面），明顯有推諉之情形。

3.再查，○○○○之「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」，投標截止期限為100年2月8日下午5時，參以告訴人證述被告取得上開3張支票時，曾告知當天就要前往新竹投標，可見被告供稱將上開3張支票拿給○○洋行專門寄信函的小姐，再由該名小姐郵寄給設址新竹市○○○○○區○○路000號之○○○○，顯然迂迴耗時，更可能錯過投標截止期限，其上開所辯明顯違反常情，自非可採。被告於投標當時擔任○○洋行負責人，並遊說告訴人交付3張支票供作投標之用，倘如被告所言係由其他人員填寫標單並處理相關退押標金事宜，則被告對於負責處理之人員理當十分熟稔並有相當之信任關係，實不可能無法提供其人別資料以供調查；惟本件案發迄今已有數年，被告於本案審理期間並不斷具狀聲請調查證據及答辯，卻對上開重要證人一再採取消極態度，飾詞推拖，顯難信其上開辯解為真實。

4.證人即被告前配偶何秀卿於本院審理中雖到庭證稱其有於100 年2 月18日填寫郵政劃撥儲金提款單，提領上開70萬元云云（見本院卷第104 頁反面）；然經本院當庭命其書寫「柒」、「零」國字各10遍（見本院卷第109 頁），與卷附郵政劃撥儲金提款單「柒」、「零」之字跡（見原審卷第84頁）比對結果，其運筆方式明顯不同。且何秀卿陳稱：「（辯護人問：這筆錢如何使用？）【我領款後交給公司】，由公司處理，我只負責做帳」，…「（檢察官問：請妳明確的說○○○○研究中心匯入的70萬是否交給被告？）不是交給被告，【我領出來時，支付一些公司的帳款】」云云，先後所述顯不相符。參以何秀卿在原審法院審理期日表示拒絕作證，原審辯論終結後，又具狀表示願意出庭作證，待證事實為「證明本案○○○○匯入70萬押標金，○○○○○○洋行是經由本人（指何秀卿）處置，【轉為○○研發投資金】（因本來此筆資金要由本人出資）之事實原貌」云云，有102年8月15日證人陳報狀在卷可參（見原審卷第271頁），足見其在本院審理中之證詞，顯然迴護被告，難認係真實，無法採為有利被告之證據。

㈥被告基於不法所有之意圖，將附表所示面額共70萬元之3 張支票侵占入己：

1.被告向告訴人取得附表編號1 、2 所示支票，本係作為投標○○○○「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」之押標金，未能得標後，卻一併持附表編號3所示支票，請求○○○○一併提示兌現後退款，可見被告當時已無意將3張支票返還告訴人，而有意圖為自己不法所有之侵占犯意，並於獲得不知情之潘瓊華允諾以此方式退還押標金後得逞。否則被告大可以其掌握之公司大小章領回押標金支票，連同附表編號3所示支票一併返還給告訴人，並無採取上開迂迴方式，要求退還押標金之必要。

2.有關「磁鐵支撐托架標案」、「鋁合金標案」於100 年2 月9 日決標結果，○○洋行均未得標，及附表編號3 所示支票並未作為押標金等事實，被告均未如實告知告訴人，且迄今猶未返還告訴人70萬元，僅以○○洋行尚未結算等詞推拖卸責，益徵被告選擇退還押標金之方式，並非欲將3 張支票經○○○○兌現，70萬元匯入○○洋行帳戶後，再以現金70萬元返還告訴人甚明。

3.查「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」係於100 年2 月9 日決標，參以中華郵政股份有限公司101 年5 月14日豐營字第0000000000號函，略稱：「上開3 張支票係由清水郵局儲戶王翊境存簿儲金提款所開立，受款人○○○○，委由台灣銀行台中分行託收，於100年2月15日妥收存入該中心第0000-0000-0000號帳戶」等意旨（見偵二卷第35頁），是認被告應係於100年2月9日至15日間某日，基於意圖為自己不法之所有，持附表編號3所示支票前往○○○○，請求潘瓊華與上開2張押標金支票一併辦理兌現退款無誤。

4.又被告於本院102 年12月19日審理中，表示：「我認罪，我希望與告訴人和解」、告訴人亦表示：「如果被告認罪我願意談和解」（見本院卷第70頁反面）等語，經於103 年1 月16日審判期日再次確認雙方和解之意願（見本院卷第75頁）後，展延至同年4 月3 日審理，惟被告又於同年3 月12日將原選任之辯護人解除委任，改聲請本院指定公設辯護人為其辯護（見本院卷第83頁），並於4 月3 日審理中供稱：「請依法處理，上次的條件我沒有說要認罪，是我的委任律師自己提起的，且和解條件我沒有辦法接受」云云（見本院卷第92頁反面），是否承認本件犯行或與告訴人和解，先後反覆不定，雖無法逕認被告有認罪之真意，亦可見其心虛之情。參酌本案所有相關事證，堪認被告確有侵占告訴人所交付如附表所示3張支票之不法所有意圖，並請○○○○潘瓊華一併辦理兌現退款而據為己有，應屬灼然，其事後所辯，核屬卸責之詞，並非可信。

㈦按侵占業務上持有物罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，而刑法上所謂業務係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關；刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要（最高法院26年滬上字第29號判例、87年度台非字第295 號、86年度台上字第6405號判決）。查被告於行為時擔任○○洋行之負責人，並掌控公司大小章、個人私章、○○洋行歐俊龍郵局帳戶印鑑章及存摺重要資料，已如前述，對於○○洋行經營及參與○○○○「磁鐵支撐托架標案」、「鋁合金標案」投標業務（包括投標、決標、退還押標金），當知之甚詳，且被告亦供稱：「當初『磁鐵支撐托架標案』及『鋁合金標案』兩個標案我有審核看過」等語（見原審卷第239頁反面），可見被告確實有權代表○○洋行向告訴人取得附表所示3張支票，以供作○○洋行投標之押標金，其自屬從事業務之人，於業務上持有附表所示之3張支票。

二、綜上所述，被告所辯應係臨訟推諉卸責之詞，不足採信，本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按刑法第336 條第2 項所謂業務上「所持有之物」，係指行為人因從事業務所持有之物，以該物係在行為人實力支配之下（最高法院20年上字第1573號判例）。查被告於100 年2月間擔任其所經營之○○洋行負責人，掌握○○洋行大小章、負責人印鑑章及○○洋行郵局存摺，本可於100 年2 月9日參與投標「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」未得標後，持○○洋行大小章領回附表編號1 、2 所示支票，是以100 年2 月9 日至15日間，如附表所示3 張支票，均在被告實力可支配之範圍內，被告竟意圖為自己不法之所有，易持有為所有之意思，以上開方式將該3 張支票及款項侵占入己，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。

㈡公訴意旨認被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，且經法院於審理時為罪名變更之告知（見原審卷第209 頁、本院卷第74頁反面、93頁、103 頁正反面），爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。至公訴人於原審主張附表編號3 所示支票部分，卷內並無被告投標○○○○之資料，可能涉犯詐欺罪嫌等語（見原審卷第244頁）；惟查，○○洋行亦曾投標○○○○其他標案，有該中心101年3月20日函復之○○○○投標資料附卷可參（見偵一卷第30頁），可認被告向告訴人取得上開3張支票之際，應有投標○○○○標案之意思，嗣因故僅參與「磁鐵支撐托架標案」及「鋁合金標案」而未得標，被告始意圖為自己不法之所有，將全部支票予以侵占入己，公訴意旨此部分之主張容有誤會。

㈢上訴駁回之理由：

1.原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，並審酌被告有背信及過失傷害前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其正值壯年，不思以正當途徑獲取金錢，竟破壞與告訴人之信任關係，侵占業務上持有如附表所示面額共70萬元之3 張支票，損及告訴人財產，殊非可取，迄本案終結時，仍未有任何向告訴人表示歉意或賠償之行為。按刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課以任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價，並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一（最高法院102 年度台上字第460 號判決）。本件被告犯罪後一再卸詞卸責，毫無悔悟之意，於犯罪後態度方面無從為有利之考量，及被告自承為研究所之智識程度，專長為熱導材料，目前已經退休，擔任○○洋行顧問，離婚，3 名子女均已成年，由其照料之家庭狀況，並參酌告訴人請求從重量刑等一切情狀，量處有期徒刑1 年。並認本件事證已臻明瞭，被告請求：「⑴對告訴人測謊及鑑定如附表所示3 張支票上之指紋（於本院審理中亦作此聲請，見本院卷第50頁），待證事項為『告訴人於偵查中是否說謊，及被告是否前往投標』；⑵勘驗告訴人之偵訊光碟及傳喚偵查檢察官到庭作證，待證事實為『偵查檢察官是否鼓勵興訟及誘導告訴人對被告提出侵占告訴，有誘導有罪推論之嫌』；⑶對前○○鎮○○顏水滄測謊，以釐清其是否涉嫌恐嚇被告」等聲請調查證據事項，均無調查之必要，而予以駁回聲請。

2.經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，猶以同上陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈣被告於本院審理中雖另聲請傳喚證人即告訴人王翊境，並請求鑑定附表所示3 張支票上之指紋（理由同前，見本院卷第50頁），然王翊境已於原審到庭作證，接受詰問，陳述明確，別無調查之必要；又本件支票由○○○○代收兌現後，已經多位承辦人員持有過，且依本案事證，已足認定被告之犯行，支票是否得以驗出被告指紋，並不足以影響本案之判斷，經核均無調查之必要，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。