臺灣高等法院 臺南分院106年度交上易字第232號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　106年度交上易字第232號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

葉晏甫

上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度交易字第3 號中華民國106 年3 月1 日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第16506 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實葉晏甫於民國105 年9 月30日晚上10時30分許至翌日（10月1 日）凌晨零時5 分許，在臺南市○○區○○路某餐飲店飲用啤酒後，駕車車號000-000 號重型機車離開上址，行駛於○○路右轉○○路。行駛約3 分鐘，於同日零時8 分許，葉晏甫見前方有警方設置之攔查點，遂騎至○○區○○路○段00號前方騎樓停放，警方發覺有異，向前盤問，於同日凌晨零時23分許，對葉晏甫實施吐氣酒精濃度測試，查得其吐氣酒精濃度達每公升0.26毫克，因而查獲。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠爭點被告葉晏甫於上述時地飲酒後，騎乘上開機車至前述地點後停車，為警向前盤查，警察聞到被告身上有酒味，於上述時間對被告施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.26毫克（以下容積、重量均同，不再重複，僅以數值為說明）等事實，為證人葉承潤即本案查獲警員於本院證述屬實，並有被告車籍資料、酒精測定紀錄表、現場酒測照片等可參，復有被告於警詢、偵訊、原審之供述筆錄可憑，被告對此部分事實均坦承無誤。原審以上述酒測值應扣除容許的誤差值即檢查公差7.5 ％（檢定公差±5 ％X1 .5 倍），故被告實際酒測值可能介於0.2405與0.2795之間，也就是被告的吐氣酒精濃度有可能在0.25以下，依據罪疑唯輕原則，判決被告無罪。檢察官不服提起上訴，以酒精測試器檢測合格，法律推定其檢驗數值正確，若再以法律容許誤差值逕自加減，違背法律安定要求；構成要件明訂酒測數值，代表立法者意志之決定，以法律容許誤差值擅為加減，實際上變更構成要件，不無侵害立法權之疑等理由，認應為被告有罪之判決。被告雖認為其酒後駕車之行為有錯，但辯稱本案酒測值0.26是否有誤差，請本院詳查。是以，本案之爭點，在於：警方以其攜帶之酒精測試器測得被告酒精濃度為0.26，是否應扣除測試器本身之誤差值，而得認被告之吐氣酒精測定值應在0.25以下，又刑法第185 條之3 所謂「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」，是否指警方以合格之酒精測試器測得0.25以上，即不應再扣除其誤差值，也就是上述規定之吐氣所含酒精濃度，立法者的本意即指警方酒精測試器測得之濃度，不再扣除法定公差，因而合乎罪刑法定原則之要求，亦無罪疑唯輕之適用。

㈡證據能力

⒈當事人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序，均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，該等證據均具證據能力。

⒉所謂科學證據，指一切經由科學方法、實驗、技術等途徑，所得到用於刑事案件作為舉證用途之證據。警方執法所使用之酒精測試器，屬科學儀器，利用科學儀器及其使用方法、技術所產生的吐氣酒精濃度測定數值，為科學證據，非傳聞證據。科學證據之證據能力，美國聯邦最高法院於西元1993年之道伯案件（Da ubert v.Merrell Dow Pharmaceutical,Inc.）與1998年坤活輪胎公司案件（Kumho Tire Co.v.Carmich ael ），指出關於科學證據，法院應予審查之標準如下：①該科學的理論是否是可以被實驗檢證，如可實驗，已經實驗過了嗎？②有無在可以公開審視下之科學出版物發表過？③法院應考慮已知或潛在之錯誤比率有多少？④有無標準控制操作流程？⑤在相關領域是否被普遍接受？以防堵尚未被普遍認同的科學證據列入考量。本案吐氣酒精濃度測定數值之證據能力，以上開審查標準，可作為判定有無證據能力之考量。關於本案爭點即誤差值部分，屬已知或潛在的錯誤比率有多少之事項，依上審查標準③，法院於測定數值之證據能力有無的判斷上，應予考量審究。

⒊而所謂誤差值，乃相較於標準值而言，與標準值間的差距謂之誤差值，因儀器設備考量其製造、檢驗成本及使用便利性，與標準值間存有誤差，勢所難免，故於證據能力部分所應考量者，乃此誤差值範圍大小，定其容許（容忍）之程度，誤差值範圍越大者，作為證據使用越不合理，當然應排除其證據能力，反之，誤差值範圍越小，且已為科學機構所發表、檢驗，而達普遍被接受之程度者，誤判之危險程度自屬低微，自具有證據能力之容許性。酒精測試器產生的吐氣酒精濃度，乃量測物理量之基準，屬度量衡數值，度量衡法第18條授權訂定之《度量衡器檢定檢查辦法》第3 條第4 項規定附表《應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別》，明文「『呼氣酒精測試器及分析儀』，指定於警察機關執行刑法第185 條之3 移送法辦用或執行道路交通管理處罰條例舉發用」。是酒精測試器之檢定、檢查及其誤差值如何判定，就別無選擇必須先回到度量衡法之相關規定予以探究。度量衡法第2 條第3 款明文：度量衡標準器，指經主管機關認定，在量測領域內作為定值依據之器具或裝置。同條第4 款規定：法定度量衡器，指經主管機關指定，供交易、證明、公務檢測、環境保護之用，或與公共安全、醫療衛生有關之度量衡器。第5 款規定：檢定，指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為。第6 款規定：檢查，指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否仍合於規定之行為。第7 款規定：器差，指受檢驗之法定度量衡器顯示值減去供檢驗之度量衡標準器之標準值所得之數值。第8 款規定：公差：指法定允許之器差。依上第3 款、第7款之規定，與前述誤差值之定義相符，足見於適用度量衡法時，亦應考量到器差之誤差值，此與科學證據於證據能力之判斷上，別無不同，至於度量衡法所容許之器差（誤差）即公差，係指檢定或檢查之結果，須在公差範圍內，始得判定儀器設備為檢定或檢查合格，再參同法第14條明文：度量衡專責機關得對法定度量衡器施予檢定。前項應經檢定法定度量衡器之標示、構造、「檢定公差」、檢定合格有效期間、最長使用期限及相關技術規範，由度量衡專責機關公告之；第16條第1 項、第2 項明定：經檢定合格在使用中之法定度量衡器，應接受檢查。前項檢查之「檢查公差」、檢查方法及相關技術規範，由度量衡專責機關公告之。可見立法者要求公差必須公告週知，乃在促使使用人於個案注意合格儀器設備測定結果，並非標準值，其仍存有法令所容許之誤差存在。此乃對科學求真求實的謙卑表現，非謂檢定或檢查合格之儀器設備，其於個案依標準流程操作所得之數值，即無須考量公差或誤差。

⒋依度量衡法第2條第3款經濟部標準局為度量衡事務之專責機關（度量衡法第3 條第1 項、第2 項參照）。經濟部標準局依據前述度量衡法第14條第2 項、第16條第2 項之規定，對於酒精測試器定頒呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範。再依臺南市政府警察局交通警察大隊105 年12月23日南市警交秘字第1050680894號函及其所檢附之經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書、呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範（以下簡稱技術規範）（第3 版）所示（交簡卷13至17），本案酒精測試器器號為092498D ，檢定日期為105 年6 月27日，使用有效期限至106 年6 月30日或使用次數達1 千次，檢定及檢查結果為合格，適用前述第3 版之技術規範。依該技術規範第6 節、第7.1 節規定，檢定及檢查時，必須重複測試5 次，檢定公差必須符合表2 之檢定公差如下圖所示：┌───────────────┬────────────────┐│標準酒精濃度 │檢定公差 ││（Mass concentration） │ │├───────────────┼────────────────┤│標準酒精濃度＜0.250 │±0.020mg/L │├───────────────┼────────────────┤│0.250 ≦標準酒精濃度＜2.000 │±5％ │├───────────────┼────────────────┤│2.000 ≦標準酒精濃度 │±20％ │└───────────────┴────────────────┘檢查公差，則依技術規範第7.3 節所示，為檢定公差的1.5倍。

⒌依上表可知，必須先存在一個標準酒精濃度，也就是度量衡法第2 條第3 款所指的度量衡標準器，才有辦法判定酒精測試器在檢定及檢查時，其操作所得數值，是否在上述公差範圍內。那麼這個標準濃度怎麼來的呢？據鑑定人鄭家樑即經濟部標準檢驗局掌理酒精測試器準確度之管理與查核的承辦人員（化工博士背景）於本院之陳述，標準檢驗局委託財團法人工業技術研究院或財團法人臺灣電子檢驗中心做酒精測試器的檢定時，他們會取得模擬人體飲酒後呼氣的氣體狀態，注入鋼瓶後，標注其酒精濃度，再送標準檢驗局轄下的國家度量衡實驗室驗證，出具驗證無誤之報告，鋼瓶內氣體配置時，有時無法完整達到0.25，有時或0.248 或0.249 ，貼近0.25，這個差距在科學上稱為不確定性，不是誤差，標準局要求要小於檢定公差的1/ 3，也就是0.0067（0.02的1/ 3），檢定時，技術規範要求小數點下3 位數，警方使用時，則規定2 位數，直接把第3 位數去掉，本案酒精測試器係適用技術規範第3 版，不是目前使用的第4 版，檢查公差因為儀器設備使用中，溫度、濕度、壓力與實驗室環境都不同，再考量酒精測試器感測的元件觸媒會越使用越老化的狀況，所以要放寬到檢定公差的1.5 倍，也就是0.020X1.5 ＝0.03，以合乎科學精神，又檢定公差、檢查公差的數值，並非標準檢驗局協調而來，而是參照國際度量衡組織所定的建議規範（即技術規範三：本技術規範參照國際規範如下：OIMLR000 Evidental breath analyzer《1988》）。換言之，酒精標準濃度不是警方實施酒測所得之數值，而是檢定、檢查使用的標準濃度。原審以本案被告酒測值為0.26，適用前述表格第3 欄，認檢查公差為±5 ％X1.5＝7.5 ％，進而將0.26加減7.5 ％，換算出被告的實際酒測值可能介於0.2405與0.2795之間，顯誤認上述表格之標準酒精濃度為執行酒測值，容有錯誤。鑑定人對原審此一誤認也表示相同意見。

⒍經濟部標準檢驗局106 年8 月14日經標四字第10600579220號函回復本院指出：本案酒精測試器係以標準酒精濃度為0.249 mg/L之標準酒精氣體（依技術規範第7.1 節規定，標準酒精濃度&1t ; 0.250 mg/L時，其檢定公差為±0.020 mg/L），輸送至待檢定之呼氣酒精測試器後，若該器具讀值介於0.229 ～0.269 mg/L間，判定該器具為合格。執行檢查時：以標準酒精濃度為0.249 mg/L之標準酒精氣體（依規範第7.1 節及第7.3 節規定，其檢查公差為±0.030 mg/L），輸送至待檢查之呼氣酒精測試器後，若該器具讀值介於0.219 ～0.279 mg/L間，則判定該器具為合格。再依該函檢附之經濟部標準檢驗局委託財團法人量測技術發展中心代施公務檢測用呼氣酒精測試器/ 分析儀檢定紀錄表所示，本案酒精測試器（器號同上）的檢定日期為105 年6 月27日，在標準值小於0.250 部分，係以標準值0.249 做5 次檢測，量測結果介於0.246 至0.250 之間，器差介於-0.002至＋0.007 之間，均在檢定公差±0.020 之範圍內，以上表其他不同的標準值做檢驗各5 次，亦均在上表檢定公差之範圍內，故判定檢定合格。此部分核與前述本案酒精測試器之合格證書所示檢定日期及有效期限一致，而合格證書上所載有效期限指使用次數達1 千次者，據鑑定人鄭家樑所陳，係指使用滿1 千次後，該台儀器會停止讀取數值，無法使用，必須重行檢定合格，才可使用。

⒎經濟部標準檢驗局前述函文另指出，技術規範第3.7 節所述之「使用單位在呼氣酒精測試器檢定合格有效期間，應再以具追溯驗證過之乾式標準氣體查核測試，方可繼續使用於檢測。」其目的係提醒使用單位於呼氣酒精測試器經檢定合格後，仍應確保其量測之準確性及穩定性，並注意後續日常維護保養及查核測試等工作，若未以具追溯驗證過之乾式標準氣體執行查核測試，則對其測定值之準確度可能造成影響，亦有可能未達正常運作狀態，使測定值可能產生錯誤，而不適合做為判斷標準。換言之，合格有效期間之酒精測試器，仍應再以上述方式做查核測試，否則執行時所得的測定值會產生錯誤。為此，臺南市政府警察局交通警察大隊106 年8月2 日南市警交秘字第1060398084號函所附之臺南市政府警察局105 年度SD-400PA型、AC-100型微電腦酒精測定器查核紀錄表顯示，本案型號092498D 酒精測試器於105 年12月27日送請崧浩科技股份有限公司查核測試，標準氣體濃度0.252 ，為經量測中心TAF 質驗試驗證過，符合國際標準OIMLR126定義之latm&34 °C 下，136.6ppm的轉換濃度；而經濟部標準檢驗局抽查標準（依CNMV126 第四版呼氣酒精測試器檢定法規第9 條9.1 及9.3 項），檢查公差（±0.020mg/L)為檢定公差之1.5 倍，故允許誤差±0.030 為基準，故本次檢測容許誤差範圍為：濃度0.222-0.282 ，本案酒精測試器檢查結果共3 筆，數值介於0.250 至0.256 之間，經判定為正常，合乎標準。崧浩科技有限公司106 年11月1 日106 崧業字第68號函文本院，上述查核紀錄所做的查核檢測，係依據技術規範（第3 版）第3.7 節規定為檢測無誤。依上所述，本案酒精測試器不論在事前檢定、事中查核測試，其誤差值均係在法定檢定公差及檢查公差之範圍內，屬合於度量衡法要求下的合格酒精測試器，儀器判讀酒測值為0.26，屬於合格及正常使用下的數值。

⒏但如前所述，合格及正常使用下所得的數值，並不可對其誤差值視而不見，舉例而言，倘檢定或檢查公差，或法定公差，於本案不是在0.02或0.03，而係0.2 或0.3 ，亦即，合格的酒精測試器在標準作業程序下測得數值為0.26，但行為人實際吐氣酒精濃度加減檢定公差，可能為0 至0.56之間，則法院在證據能力的判斷上，可否容許這麼大誤差範圍的數值具有證據能力？答案相當明顯：一般人都覺得離譜難以接受，法官當然也不例外。鑑定人鄭家樑於本院亦陳稱，依度量衡法公告技術規範並沒有排除器差、公差之疑慮，沒有這樣說明的公告。經濟部標準檢驗局前函及鑑定人鄭家樑於本院之陳述，又均認本案在檢查公差0.03的範圍內，經檢定合格之呼氣酒精測試器於檢定合格有效期限內（含使用次數）計量使用，測得行為人之呼氣酒精濃度讀值為0.26，其行為人實際呼出之呼氣酒精濃度介於0.230-0.290 之間，是有其可能性。因此，使用公差或法定使用公差在0.03的誤差值範圍之數值，是否具有證據能力，即應考量誤差的容許性。合議庭評議結果，認為凡儀器檢測必有其誤差值，以當時的科學方法、實驗及技術設備與能力之極致，國際度量衡組織規範既已發表文獻，做出酒精測試器的檢定、檢查公差（誤差）之規範建議，而其之所以做此建議，應認已經同業的專業實驗檢測，而具有其科學上的一致性與普遍性，雖經相同檢測結果，同樣合格且同一款式的酒精測試器，在標準作業程序下，先後檢測同一人之吐氣酒精濃度，或可能如鑑定人鄭家樑於本院所述，出現前述介於0.230 至0.290 之間的不一樣結果，然此乃儀器檢測必然會有誤差之結果，在評價上，也不能夠認定酒測值在0.25至0.27之間，蓋以誤差不能容許而排除其證據能力，在0.27以上的數值，即認誤差可以容許，認具證據能力，而依其測得數值，採行不一致的誤差的容許標準，再參鑑定人鄭家樑於本院所述，警方執行吐氣酒測勤務，將行為人之吐氣氣體存入鋼瓶，再送到國家度量衡實驗室等同類型機構實驗室，以更精密的設備進行數值判讀，理論上雖可讓誤差值更低，但採樣及保存之技術有其困難，堪認除警方使用之酒精測試器外，目前國內別無其他方法可以測得更低誤差值之酒測值。基此，再參以上科學證據證據能力之審查標準，合議庭評議結果，認本案警方以上述酒精測試器測得的0.26數值，具有證據能力。

㈢證明力

⒈如前所述，本案酒測值0.26，加減檢查公差或法定檢查公差，被告實際的吐氣酒精濃度，依科學的角度來看，既然無從排除公差，則可能介於0.23與0.29之間，至於實際上究竟是哪個數值，是在0.25以上或以下，無從進一步探究得知。因道路交通管理處罰條例授權法規「違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」第19條之2 第3 項前段規定：「實施酒精測試儀器檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測」，除非有同條但書的情形：「遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄。」但本案沒有但書的事由，故警方依上述規定只能做1 次吐氣檢測，檢測成功後，警方沒有保存被告的吐氣，也就無從以更精密的設備，對其吐氣做第2 次的複驗鑑定。在被告吐氣有可能為0.23、0.24的無罪數值，也有可能0.25至0.29的有罪數值的情況下，本案究竟有無「罪疑唯輕」、「有疑為有利被告之認定」等認定事實之法理適用，抑或倘採用「罪疑唯輕」法理，將侵犯立法權，違反罪刑法定原則，欲解決此爭點，勢必要回到刑法第185 條之3 第1 項之規範意旨，判斷立法者所欲處罰的數值，究竟是何種檢測的數值，要不要加減誤差值。

⒉刑法第185 條之3 於102 年6 月11日修正，其修正理由謂：不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1 項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2 款（即「有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。」）。第1 項修正理由所謂「增訂酒精濃度標準值」，依其文義，即以酒測值為基準，加減誤差，得出標準值（參前述科學證據之標準值、誤差值之說明），倘低於0.25者，應有罪疑唯輕之適用。惟合議庭評議結果，認為修訂理由指明「接受酒精濃度測試後，酒精濃度未達第1 款0.25以上之『標準』」，即「酒測值未達第1 款0.25以上之標準」，則比較清楚地界定第1 款修訂理由所謂的「標準值」，是指酒精濃度的測試值，不再加減誤差值，進一步言之，以現行實務運作的吐氣酒精濃度檢測方法而論，測試值即為警方酒精測試器於檢測後所得出酒測值，在酒精測試器於合格且正常有效使用中，並由具有操作經驗之警員，於標準作業程序下實施酒測所採得的數值，即為立法者所明訂應予刑事處罰或不處罰的數值。依此立法理由之解釋，被告經警測得吐氣酒精濃度為0.26，已合致於構成要件0.25以上之要件，不得再扣除誤差值，推論可能存在低於0.25之數值，也就無罪疑唯輕法理之適用，亦與無罪推定原則無悖。

⒊綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪。

四、原判決撤銷改判之理由原審以酒測值應扣除誤差值，並依罪疑唯輕、無罪推定、嚴格證明等原則，認被告之酒測值有可能低於0.25以下，因而為被告無罪之諭知，固有其卓見之處，然合議庭評議結果，認酒測值不應再扣除誤差值，始符合立法者原意，故本案被告犯罪事證明確，應予論罪科刑，詳如前述。檢察官上訴指原判決違法，為有理由，本院應予撤銷改判。

五、量刑及緩刑本院審酌被告犯後於偵查中及原審，均曾坦承犯行，於本院亦表示其酒後駕車行為不對，僅爭執誤差值應予釐清，其犯後態度難認不良。再參被告酒後駕車上路僅約3 分鐘，見警員在前，即停在路旁，其酒後駕車之時間及路程短少，對用路人之危險性甚低，且其吐氣酒精濃度為0.26，僅超過刑事處罰標準0.1 ，犯罪情節可謂輕微。另參被告大學畢業之智識程度，未婚，於健身房工作，有正當職業，穩定收入，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其犯後已知悔悟，本院認被告乃初犯，經此偵審歷程，當知警惕，日後應無再犯之虞，爰宣告緩刑2 年，以惕自新。

六、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，作成本判決。

七、本案經檢察官蘇烱峯聲請簡易判決處刑，檢察官張簡宏斌於原審實行公訴，檢察官張簡宏斌提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。