臺灣高等法院 臺南分院九十年度上易字第一О三四號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　九十年度上易字第一О三四號　　Ｇ

上訴人

即自訴人

漢茵工程顧問股份有限公司

代表人

乙 ○ ○

代理人

丙 ○ ○

被告

甲 ○ ○

右上訴人因被告誹謗案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度自字第二八三號中華民

國九十年五月三十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件自訴意旨略以：

㈠被告為台南市議會現任議員，意圖妨害自訴人名譽，於民國八十九年六月五日在台南市議會公然指摘下列不實言論：

⒈「‧‧‧漢茵公司還四處提供似是而非的資料，破壞ＢＯＴ案的進行」、「‧‧‧漢茵公司是破壞海安路ＢＯＴ的幕後黑手」。

⒉「‧‧‧漢茵公司是海安路地下街工程遲遲無法完工的幕後黑手」。

⒊「漢茵公司設計不當」、「漢茵當初監造不良」。致自訴人名譽嚴重受損。

㈡被告妨害自訴人之言論已見八十九年六月六日中國時報、中華日報、自由時報等報導。查自訴人公司並無上列被告所稱之事實，被告竟在議會中公然指摘，且以「幕後黑手」之不名譽字眼惡毒誹謗，再經報紙等大眾傳播媒體廣泛散佈，已對本公司之名譽造成嚴重損害。被告利用議員身份，以不實之言詞對自訴人公司公然誹謗，嚴重損自訴人公司之名譽，已觸犯刑法第三百十條之罪，請依法論罪科刑，以昭炯戒。

㈢被告對於八十九年七月二十二日在台南市○○街舉辦說明會並不爭執。被告在國華街公眾指摘自訴人為「破壞ＢＯＴ之黑手」已有呈附之剪報為證。查海安路地下街「ＢＯＴ」案與自訴人無關，「ＢＯＴ」案是否順利，能否取得融資，並非自訴人與台南市政府間設計、監造之契約範圍，「ＢＯＴ」案與自訴人根本無牽連關係，自訴人對於「ＢＯＴ」案法律上純屬「第三人」，被告對與「ＢＯＴ」案完全無關之第三人肆意指摘自訴人為「黑手」、「破壞的黑手」、「破壞ＢＯＴ的黑手」，應無受所謂「保護傘」的保護。

㈣況台南市○○街並非議會之議事廳，尤不在「保護傘」之範疇，被告在議事廳外，公然指摘自訴人為「破壞ＢＯＴ的黑手」，嚴重損壞自訴人之名譽，殊不宜以議員之身分，逃避法律之規範。

㈤按「縣參議員在會議時所為無關會議事項之不法言論，仍應負責」，此經司法院大法官會議以院解字第三七三五號解釋在案。被告甲○○於八十九年六月五日在台南市議會發言時指摘「比如說漢茵公司，二十億中抽百分之五的設計監造費，還有一億的收入。所以我說，漢茵公司實在是大家要共同來譴責的。張市○○○○道在民族路水仙宮市場連續壁漏水的事情，關於連續壁，第一是施治明市長任內時完成的，第二連續壁當時完成時就知道有問題了，所以施工單位要施工時，請問監造單位在那裡﹖當時漏水時，大家要追究責任，當然施工公司萬裕公司要負責，而漢茵公司也是要負連帶責任。接下來，我們要移轉ＢＯＴ，漢茵公司也不願結算，我到現場了解，漢茵公司甚至禁止萬裕公司繼續施工，這可以說是非常可惡」；「今天整個海安路地下工程會變成這樣，漢茵公司要負最大責任。還要我們賠錢﹖台南市的工程只要是漢茵公司承包的，都是最失敗的工作，公十一停車場也是漢茵公司規劃的，四草大橋也是漢茵公司的，依據我的了解，現在漢茵公司還提供一些似是而非的資料來破壞ＢＯＴ，給我的感覺的，漢茵公司不願意看到市府推動ＢＯＴ海安路地下街的工程」；「所以市長，我今天要講，有一隻無形的手，幕後有一隻黑手在破壞ＢＯＴ。原本同樣的集團又再作怪。像漢茵公司的實際負責人郭炎塗這種人，是台南府城、台南市民的全民公敵，不但所做的工程亂七八糟，‧‧‧我想，這些事情應該讓市民瞭解，像漢茵、像郭炎塗這種人，要列為台南市政府的永久拒絕往來戶」。以上言論指摘自訴人公司「非常可惡」、「幕後黑手」，在破壞ＢＯＴ，自訴人公司是「全民公敵」、「工程亂七八糟」，要列為「永久拒絕往來戶」等言詞均屬人身攻擊與會議事項無關。尤以上開指摘之言論在被告質詢市府官員時，市長及市府官員之答覆並未指被告公司「工程亂七八糟」、「非常可惡」、「幕後黑手破壞ＢＯＴ」，尤足證被告空言誹謗自訴人公司。

㈥至被告指摘地下街民族路段連續壁漏水修復工程其責任在於市府與承包商，此有附呈「海安路地下街民族路段連續壁漏水修復工程簡要」及「公文彙整」可稽，再參以被告就此部分之質詢，市長及市府官員並無一語指自訴人有任何之責任。況事實之真相如何﹖責任之歸屬如何﹖固可以充份討論，但絕不可以漫駡「可惡」、「幕後黑手」、「全民公敵」、「亂七八糟」，所謂「幕後黑手」，意指「暗中從事不法之勾當」，此種言論與「議事無關」，專在污蔑他人之人格，顯然為「不法言論」，被告有惡意，揆之首揭大法官解釋，已構成誹謗之罪。上訴意旨略以：被告之言論係惡意為之，已造成自訴人明顯及實質重大之危險，依憲法第十一條之規定及大法官會議第五○九號解釋，自應負誹謗之責云云。

二、本件訊據被告甲○○固坦承有於自訴人所指時、地批評自訴人公司，惟堅決否認有何誹謗之犯行，辯稱：被告有相當之理由認為自訴人對海安路地下街工程「設計不當」、「監造不良」，被告於議會所為質詢言論，係基於承包商之陳情，所為適當之評論，況且自訴人公司就地下街工程必須負起最大責任，是有依據的，被告以議員身分，善盡監督之責，並無誹謗之犯行等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。就此，歷來最高法院於諸多判例中進一步加以闡釋，如廿九年上字第三一０五號判例稱：「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料」；卅年上字第四八二號判例稱：「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由」；卅年上字第八一六號判例稱：「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」；四十年台上字第八六號判例稱：「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎」；五十三年台上字第十七號判例稱：「上訴人是否有引誘被誘人脫離家庭之行為，須待事實之證明，原判決竟以被誘人年輕識淺，其前往台北係出於上訴人之引誘無疑等推測之詞，資為判斷之基礎，關於證據上之理由顯有未備」。又按告訴人指訴之證據力，最高法院五十二年台上字第一三００號判例稱：「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」；同院卅二年上字第六五七號判例稱：「被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述未始不足據為判決之基礎」；同院六十一年台上字第三０九九號判例稱：「被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法」。綜合上開規定暨判例意旨可知，告訴人之指訴必須在無瑕疵，且復有其他積極適合之證據可證明其指訴與事實相符時始得採取；倘無積極適合之證據可證明犯罪事實時，即使被告無法提出有利之證據，或被告之辯解為虛偽者，仍應認定被告並無告訴人所指訴之犯罪事實。

四、再按，言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至於刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸，司法院大法官會議於民國年７月７日著有釋字第五０九號解釋在案可參。

五、詳言之，言論自由乃為一自由民主社會所不可或缺之基本人權，我國憲法就此有明文保障之規定，例如第十一條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由」；第十二條規定：「人民有秘密通訊之自由」；第十四條規定：「人民有集會及結社之自由」。就美國憲法學關於言論自由之保護、保護言論自由之價值之探討，其流行理論有三說。第一說追求真理說（TRUTH-SEEKING THEORY），或稱為言論自由市場說（THEORY OF MAARKETPLACE OF IDEAS）； 第二說健全民主程序說（DEMOCRATIC PROCESS THEORY）； 第三說表現自由說（SELF-EXPRESSION THEORY），或稱為實現自我說（SELF-FULFILLMENT OR SELF-REALIZATION THEORY）。追求真理說係首先被提出之言論自由理論，此說主張吾人之所以要保障言論自由，乃因言論自由可以幫助吾人發現真理，增長知識，經由言論之自由開放，吾人將可自真理與謬論邪說之競爭中發現真理所在。健全民主程序說主張言論自由之價值，在於有助於吾人健全民主政治程序之運作，保障言論自由可以提供社會大眾在依照民主政治程序參與政治決定時所需之資訊，資訊愈是豐富，社會大眾所做之政治決定就能益形正確，民主政治之運作當能益加健全，政治社會化更能趨向成熟穩定。表現自由說主張言論自由之基本價值，乃在於保障個人發展自我（SELF-DEVELOPMENT）、實現自我（SELF-REALIZATION）、完成自我(SELF-FULFILLMENT），亦即保障個人自主（AUTONOMY）及自由（LIBERTY）的自我表現（SELF-EXPRESSION）， 詳言之，就是把人當人看，尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權，個人言論自由權，乃源自其為獨立自主及自由決斷之個人，言論自由權之存在，乃表意者本身之目的，而非為了完成他人目的之工具。由於表現自我說主張每個人都是平等的具有自主及自尊之人，因而個人不僅只是要求他人尊重其自主存在之尊嚴，同時也被要求要尊重他人，因此個人固應享有基本權利之自由行使，但其行使却不得侵犯他人之基本權利，當一個人言論會對他人之基本權利造成明顯及實質重大之危險，為了防止此種危險，除了對該言論加以限制外，沒有其他之方法可以援用情形下，政府可對該言論加以限制，所謂明顯及實質重大之危險（CLEAR AND SUBSTANTIAL RISK）係指如果此種危險只是臆測及微不足道的（SPECULATIVE AND MARGINAL），尚不足構成限制言論自由之條件。綜上三說，憲法所以保障言論自由，就如其保障其它之基本權利一般，乃是為了保障每個人自主存在之尊嚴及發展自我成就自我之機會，所以，凡是個人自主的自我表現皆應享有言論自由，個人享有非常廣泛之言論自由，只有當個人之言論自由與其他人之基本權利發生衝突，如果言論自由會對他人基本權利造成「明顯」及「實質重大」的危險，而除了限制該個人言論自由之外，別無他法可以防止此種危險時，才可對該言論自由為適當之限制。

六、又按，進而言之，就言論自由與名譽權保障之最新發展，美國可謂是一個研究言論自由相當發達之國家，根據美國學者對其法院有關言論自由案例之分析、歸納，並印證法院實務之趨向，該國法院目前在處理有關言論自由問題時，係以類型化模式作為解決之方法，亦即，將涉及言論自由問題分為不同之言論類型，再針對不同之言論類型提出解決之準則。例如，一人之言論對他人名譽權造成損害，，是否仍受到憲法言論自由之保障，此即歸類為「誹謗性言論」探討之。美國法上對於言論涉及誹謗者，有兩方面之保護，一為習慣法上所確立之原則，例如事實抗辯原則、合理評論原則，此趨向於相對保障；另一為憲法言論自由所提供之保障，例如真正惡意原則，此趨向於絕對保障。

㈠所謂事實抗辯原則，又稱為可證實抗辯原則，係指一項涉及侵害他人名譽之誹謗性言論，表意人如能證明其所言為真實者，即不構成誹謗。我國刑法第三百十條第三項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，即為該原他人直接表現。稱「對於所誹謗之事」，係指行為人所指摘或傳述，足以毀損他人名譽之事，或行為人以文字圖畫所散布，足以毀損他人名譽之事而言。稱「能證明其為真實」，而不稱「經證明其為真實」，係指其事實依據證據足以確切證明其為真實者即可，而無須由法院加以裁判認定，且其具體證明之方法，亦無所限制。若由行為人舉證，而由法院加以調查，資為證明者，當然包括在內。

㈡所謂合理評論原則，係指一般而言，一項陳述要符合合理評論則，其構成要件有四：㈠其為一種意見（OPINION）之表達，而非事實（FACTS）之陳述，㈡其所評論者必為與公眾利益有關之事項，㈢其所評論所根據，或其所評論之事實必須要隨同評論一併公開陳述，或已經為眾所週知，㈣表意人為該評論時，其動機並非以毀損被評論人之名譽為唯一之目的。因之，只要符合上述四項要件之言論，即使會對他人名譽造成損害，亦不該當誹謗罪。我國刑法第三百十一條第三款規定：「以善意發表言論，對可受公評之事，而為適當之評論者，不罰」，即為合理評論原則之具體表現。此條款所稱：「對於可受公評之事」，係指依其事件之性質與影響，應受公眾之評論、評斷或批評者而言。至於是否屬於可受公評之事，其標準如何，則應就具體之事件，以客觀之態度，社會公眾之認知及地方習俗等，資為審酌認定。就一般而言，凡屬於涉及國家、社會或多數人之利益者，皆屬之。此條款所稱：「為適當之評論」，係指其評論不特為偏激，未逾越必要之範圍程度者而言。至其標準仍應就社會共同之理念，以客觀之尺度資以決定。此一規定之立法意旨，在尊重言論自由，用期發揮言論自由之正面功效，而匡挾社會風俗。合理評論原則所保護之客體為「意見或評論」之陳述荒謬、粗暴，不論其是好是壞，或是不好不壞，不論其是不成熟地、輕率地、不嚴謹地，皆在保障範圍之內。因為意見評論之詞藻常為評價性之語詞，是主觀地，無法以客觀事實證明的。在美國法院判決之實例中，例如批評某人為垃圾、笨蛋、白痴、偏執狂等，或形容某人為希特勒、法西斯主義份子，都曾被法院之判決認為屬於意見或評論之表達。就合理評論原則，在判斷某種評論是否「合理」、「適當」，並不是在審查評論或意見之表達是否選擇了適當之字眼或形容詞；而是在審查其評論所根據之事實或所評論之事實是否已經為大眾所知曉，或是否在評論之同時一併公開的陳述。其目的係在於讓社會大眾去判斷表達意見的人對於某項事務之評論或意見是否持平，表達意見人是否能受到社會大眾之信賴，以及其意見或評論是否會被社會接受，社會自有其評價及選擇之存在。在判斷是否為「善意」之評論，其重點應是在審查表達意見人是否針對與公眾利益有關之事項表達意見或作評論，其動機非以貶損被評論者之名譽為其唯一主要之目的，而可認其評論為善意。

㈢就美國憲法上真正惡意原則而言，係美國聯邦最高法院於一九六四年在 NEW YORK TIMES 乙案中所確立之原則，在該案的判決，宣示了凡報導或批評政府官員執行公務行為之言論，縱使侵害了被批評或報導者之名譽，原則上都為憲法言論自由所保障；而且，即使其言論內容不實，也只有在具有「真正惡意」(ACTUALMALICE ）的情形下，才須受法律制裁而不為憲法所保障，此即為「真正惡意」原則。聯邦最高法院的態度所以如此寬容，主要乃在其認為美國民主政治中一項基本的原則，就是大眾在從事有關「公共問題的討論，不應受到任何拘束，應該是充滿活力的，而且是完全開放的」自由發抒；即使此種言論是「對政府或公務員所為之猛烈刻薄或令人不快的尖銳的攻擊」，也應予以容忍。申言之，憲法所以保障言論自由，即保護人民可肆無忌憚地對公眾之事務暢所欲言。一方面，政府一切行為均在人民言論監督之下，而能知所警惕；另一方面，一般大眾將能獲得更多的訊息而能作較正確之政治決定，民主政治因之而能有較健全的發展，換言之，既然言論自由的主要目的，在保障一般大眾對公眾事務的自由發抒評論，以健全民主政治；為貫徹其目的，對於批評政府或政府官員執行公務行為的言論，縱使其內容「不實」而侵害了受批評者之名譽，亦必須予以保障。因為，人民參與公共事務討論爭辯的過程中難免會產生錯誤，如對此種不實內容的言論加以法律制裁，將會使表意人在意見表達之前先作了「自我的事前檢查」（SELF-CENSORSHIP）， 甚至會造成「寒蟬效果」（CHILLING EFFECT)，因為表意人可能過於疑懼其表達將會受到處罰。因而，在無完全把握其所言會被判定為真之情形，就乾脆不要表達了。因此對不實內容言論加以法律制裁將會使表意人喪失意願或勇氣參與公共事務的討論。而一健全民主社會所仰賴公眾對政府所作所為的活潑及多樣性的公眾討論，亦將不可得。因此，內容不實的言論固不足取，然而為給予言論自由適當的「生存空間」（BREATHING SPACE） 以達到健全民主政治的目的，對內容不實但有關政府或公務員執行公權力行為的言論，必須加以容忍，而賦予言論自由的保障。但於NEW YORK TIMES 乙案中，法院並未因此採取極端立場，並未因此給予此種不實內容言論絕對的保護。因為，公務員也是人，也應享有一定程度的基本人權保障。因此，當此種不實內容言論侵害到公務員的名譽時，如果該名譽受到侵害的公務員能夠證明評論者具有「真正惡意」，亦即評論者於發表評論時明知所言非真實或過於輕率疏忽（RECKLESS DISREGARD) 而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即不受言論自由保障，而要受法律制裁。換言之，在NEW YORK TIMES所揭示的「真正惡意」原則之下，凡「善意」報導政府或公務員執行公權力行為的言論，不論其內容真實性，不論是否侵害到被報導之公務員的名譽，均為憲法言論自由所保障。只有被害之公務員能證明攻訐者是「故意或重大過失」以「內容不實」的言論侵害其名譽時，此種不實的言論方要受到法律的制裁。嗣後之發展，由於美國聯邦最高法院所顯示對言論自由尊重的態度，引導下級法院採取擴張解釋的方向，因此適用「真正惡意」原則之「公務員」幾乎包括所有「與政府有關之人員」，諸如聯邦政府及州之國會議員、警官、警員、公職候選人等，甚至擔任設計政府房舍之私人建築師及民營垃圾收集公司之所有人均包括在內。同時，亦明確將「真正惡意」原則擴及於公務員以外之「公眾人物」（PUBLIC FIGURE）。 根據美國聯邦最高法院的界定，公眾人物有二種類型：其一，為在一社會享有普遍盛名或惡名昭彰者；其二，為主動投入某一爭執中的公共問題，期能影響其結果者，就該特定之爭執問題可視為公眾人物。公眾人物所以與公務員同視，主要是因為其自願曝光於大眾，而且其利用大眾傳播媒體反駁不實言論的可能性大於常人，因此對於名譽之保護程度就此較低。發展之結果，凡對公眾人物批評或傳述，如其內容為「與公益有關之事務」，該言論亦適用「真正惡意」原則之保障。因此，「真正惡意」原則所適用的範圍較以往又擴大了一些；不僅在言論所涉及的當事人由公務員擴及於公眾人物，在言論內容也由公務員執行職務的行為或執行職務是否適任的批評或報導，擴及於一切與公益有關的事務。而所謂與公益有關的事務乃包括一切大眾所關心的公共事務。因此，在判斷是否要適用「真正惡意」原則，仍要就言論所涉及之「人」的身分，以及其內容所涉及「事」的性質，一併加以考慮。凡善意報導或批評公務員或公眾人物，如其報導或批評之內容為與公益有關的事務，不論其內容的真實性，亦不論其是否侵害到被報導者的名譽，均受到憲法言論自由的保障。即使表意者所言的內容非真實，亦只有在彼此種不實內容言論侵害名譽的被害人，能證明表意人於發表言論時明知其所言非真實或過於輕率而未探究其所言是否真實，表意人之此種內容不實的言論方要受到法律制裁。因此依照目前美國聯邦最高法院有關判決所宣示的原則，除非能證明被告有故意或輕率疏忽，否則被告並不會被認定對公職人員以及公眾人物構成誹謗。至於言論涉及一般私人或公眾人之非公共事物，如對該私人或該公眾人物的名譽造成傷害，也只有在證明其有過失的情形下，始負誹謗責任。

七、經查：

㈠系爭台南市○○路地○街工程，曾有案外人即下游承包商來得興業有限公司於民國八十六年十一月三日出具陳情書向檢調單位及被告陳情，其內容載明：「案一，原地下街設計權早已安排漢茵工程顧問股份有限公司一家取得設計權‧‧‧」，「案二，漢茵公司涉嫌聯合泉安公司進行地下街工程綁標、圍標之不法情事‧‧‧」，「案三，泉安公司發包予下游承包商承造工程，係由郭炎塗實際出面發包，漢茵公司雖登記負責人為郭趙淑瑩，並為該公司之董事長‧‧‧實際執行負責人為郭炎塗‧‧‧監造、設計，施工均為其漢茵公司一手主導，球員兼裁判，難怪弊端叢出。」，「案四，地下連續壁原合約圖說於機房位置‧‧‧於八十四年五月十一日顧問公司之評估中已具設計不當‧‧‧」，「綜上所述，本件工程，台南市政府顯然任由漢茵公司一手包攬規劃、設計、管理、施工、監工以致工程瑕疵（主要因設計不不良），工程糾紛不斷‧‧‧。」云云，此有被告提出之該陳情書暨附件影本各一份在卷可稽（見原審卷第三十九頁至第四十八頁），堪以採信。

㈡系爭地下街工程，曾有案外人即承包商萬裕營造工程股份有限公司屢向被告口頭陳情，並於八十九年七月廿一日具陳情函一件及附件十六件向被告書面陳情，其陳情受文者為「甲○○議員」；陳情主旨為：「為陳情向台南市政府督促監造單位漢茵工程顧問股份有限公司儘速履行契約義務，以免延誤海安路地下街暨地下停車場工程之進度，致影響ＢＯＴ團隊進場之時間，請查照」；其陳情內容載明：「二、緣本公司承攬台南市○○○○路地下街暨地下停車場工程，嗣台南市政府預算不足，擬改以ＢＯＴ方式接續未完工之部分，台南市政府遂於八十八年十二月卅一日與監造單位漢茵工程顧問股份有限公司（以下簡稱漢茵公司）達成：「三、雙方同意於工程界面完成時，合意終止契約，有關工程界面，指工程整體結構府前路施工覆土完成，而民族路段則施工至基礎大底完成」、「十、前揭雙方終止契約之合意，於ＢＯＴ案不能簽約時失效」之結論，本公司亦同意配合台南市政府繼續趕工施作，儘速完成府前路覆土及民族路大底之工作界面。」「三、詎料，本公司與台南市政府及漢茵公司於八十九年二月十六日工地會報時達成：「三、加做三十公分厚混凝土，並加裝直徑五公分連通管以利東西向地下水之流通，相關計劃亦請萬裕公司提出施工計劃並送漢茵公司審核」、「四、民族路部份因考慮連續壁壁體不良及鄰房安全，且宥於實際上之施工困難，原則上東北角各去除一柱位不施作」之結論後，台南市政府並於同年三月十四日來函通知：「‧‧‧民族路段因連續壁破洞滲水導致損及鄰房，為顧及鄰房安全故依本府八十九年二月十六日協商結論：「東北角各去除一柱位不施作」，請貴公司據以辦理」，漢茵公司竟於同年月二十日陳覆：「關於八十九年二月十六日工地會報結論三、四點，會中僅為台南市政府人員與陳宗禮先生之意見交換，並無徵詢本公司之意見，謹陳明如下：㈠結論三‧‧‧本公司對此點結論實在難予同意，原因係本公司不知根據何種學理予以審核。㈡結論四‧‧‧台南市政府之結論有損台南市政府權益，本公司基於接受台南市政府委託之契約精神，歉難同意」等語，致本公司不知如何是從，本公司依據台南市政府之決定，於同年月三十一日再次檢送Ｃ至Ｃ大底施工圖，請漢茵公司惠予審查核備，漢茵公司竟於四月一日回以「經本公司查核與原設計不符，歉難同意核備」，並發函通知本公司：「請貴公立即停止Ｃ至Ｃ民族路段土方開挖施作」，嗣本公司於同年四月五日第三次檢送Ｃ至Ｃ大底施工圖，請漢茵公司惠予審查核備，漢茵公司仍於同年月十一日向台南市政府陳覆：「二、八十九年二月十六日會議結論三、四點，本公司經以八十九年三月三十日漢茵街字第八九０三二０－一號函表示無法同意在案‧‧‧，三、萬裕公司目前於民族路段之施工係屬違規施工‧‧‧四、‧‧‧貴函要求：「在安全考量下督促萬裕公司儘速趕工施作」乙節，本公司礙難照辦」等語，並於同年月十二日陳覆：「萬裕公司檢送之‧‧‧Ｃ至Ｃ大底施工圖，因東北角各去除一柱位不施作，明顯與原設計不符，有損台南市政府權益，本公司基於接受貴府委託之契約精神，歉難同意辦理」等語。「四、為此，本公司特於八十九年四月十二日發函台南市政府表明：「有關民路Ｃ至Ｃ土方開挖工程，漢茵公司要求本公司立即停止土方開挖施作，但台南市政府於會議要求繼續施作‧‧‧請台南市政府儘速核備Ｃ至Ｃ大底施工圖」，並檢送台南市○○○○路Ｃ至Ｃ區段工程進度表及敬請派員監造。詎漢茵公司仍於同年月十五日、十七日及二十四來函制止本公司繼續施工。而台南市政府先於同年月二十五日通知本公司：「‧‧‧Ｃ至Ｃ大底施工核備圖說，因漢茵公司尚未審核，本府無法核備，故請貴公司再補送施工圖說予漢茵公司審核，再於同年五月二日通知漢茵公司：「三、本府於八十九年二月十六日會中討論，結論為「東北角各去除一柱位不予施作」，貴公司亦曾與會，惟會後再函文不予同意，應屬違背契約之行為」，致本公司面臨業主與監造單位之對立與矛盾，實感百般無奈。」「五、然者，台南市政府既為業主，其與漢茵公司所簽訂之監造約亦載明：「甲方認為需變更設計或修改時，乙方應按甲方通知之期限內辦妥各項變更或修改手續」云云，漢茵公司實無不依照台南市政府指示辦理變更或修改手續之道理，更何況，八十九年二月十六日工地會報之結論，係本公司與台南市政府及漢茵公司皆在場所同意，詎漢茵公司竟事後又片面表示不同意其結論，並提出一些「似是而非」之意見，拒絕依約審核本公司所提出之施工圖，再阻止本公司進場施工，意圖延誤本工程之進度，使ＢＯＴ團隊無從進場接手至彰」等語，此有被告提出之該「陳情函」正本一件及其附件協調會議記錄等影本件在卷為憑（見原審卷第六十一頁至第八十四頁），亦堪信為真實。

㈢又查，被告固於八十九年六月五日台南市議會質詢時發表：依據我的瞭解，現在漢茵公司還提供一些似是而非的資料來破壞ＢＯＴ，給我的感覺是，漢茵公司不願意看到市府推動ＢＯＴ完成海安路地下街的工程云云之言論，但經調閱是日被告於議會質詢之發言紀錄，被告係於台南市政府財政局長答覆：有聽說（有人自稱是台南市議會的市議員去找土銀，警告土地銀行不可貸款給ＢＯＴ這個工程）云云之後，始接著發表，我今天要講，有一隻無形的手，幕後有一隻黑手在破壞ＢＯＴ等語之言論（見原審卷第九十七頁、第九十八頁），此有台南市議會年８月日八九南市議議字第二００四號函一件及附件即被告年６月５日質詢發言紀錄一份在卷足證（見原審卷第九十四頁至第一○三頁），自足資採信。

㈣復查，系爭地下街工程，就民族路水仙宮市場一帶曾發生連續壁漏水，此確有原承包商「泉安營造事業有限公司地下連續壁施工紀錄表」載有：「可能包泥區」至明，業經被告提出該紀錄表影本四張附於原審卷可證，亦堪信為真。

㈤查就系爭地下街工程，自訴人漢茵公司係有「設計不當」之嫌，此經前開下游包商來得興業有限公司之陳情甚明；國立台灣大學地震工程研究中心就「台南市○○路地○街Ｂ‧Ｏ‧Ｔ案」結構重新分析評估報告之審查意見書亦載明：「三結構分析設計檢討‧‧‧剪力筋若依原設計圖（同合約圖）採用＃５鋼筋，則明顯地有剪力強度不足之虞」（見原審卷第三二三頁至第三二五頁）；高雄市結構工程工業技師公會設計書面審查報告書亦載明：「一、地質鑽探部分：⒈本工程詳細設計前並未辦理地質調查‧‧‧於施工前再由承包商辦理鑽探後，由設計單位校核先前之設計‧‧‧似有本末倒置之感」、「三、連續壁設計部分‧‧‧本案計算書連續壁應力之校核僅選擇應力最大處，其餘斷面均未加以檢討‧‧‧可能鋼筋伸展長度不足之現象」、「八、設計圖示部分：⒈「整體結構之計算，經檢核該分析中所需之鋼筋數量和設計圖示不符」等語可稽（見原審卷第三二六頁至第三四○頁）。凡此均有上開陳情書、審查意見書及審查報告在卷可證，足資採信。

㈥查就系爭地下街工程，自訴人漢茵公司係有「監造不良」，之嫌，此亦經來得興業有限公司陳情至明，且右開台灣大學地震工程研究中心之審查意見書亦載明：「四施工過程檢討：本工程ＲＣ樑多處有支撐之Ｈ鋼貫穿‧‧‧將造成樑之剪力傳遞發生問題」等語，及右開高雄市結構工程工業技師公會施工鑑定報告書亦載明：「十七、現場之施工缺失大部分均可透過施工時的確實監督而防止，建議監造單位應按施工圖說落實監造責任，則可防範現場之施工缺失於未然」等語可佐（見原審卷第三五二頁至第三六一頁），此亦有前開陳情書、台灣大學地震工程研究中心審查意見書及高雄市結構工程工業技師公會施工鑑定報告書在卷為憑，亦堪採信。

㈦綜右所查可知，被告之所以在台南市議會質詢時，在台南市○○街舉辦說明會時，對於自訴人有諸多之評論，或係受託於承包商之屢次陳情，承包商於陳情時並附具有關於系爭工程之協調會議紀錄等具體文件資料供被告參酌，或係本於市府官員之回答，復加以評論；而系爭工程或有連續壁漏水，或可能包泥區，而自訴人公司或有設計不當之嫌，或有監造不良之嫌，在在均已詳述於前，並有諸多專家意見及專業鑑定機構之鑑定報告書可考，至為明確，而自訴人公司就系爭地下街工程係負有設計及監造之責，業經自訴代理人於原審法院年５月日審理時承認在卷。準此，要不論被告係以陽春市民之身分，或係以民意代表市議員之身分，就系爭關於全台南市民大眾利益之工程，而為右開之評論，揆諸前開關於我國刑法第三百十條、第三百十一條之規定、釋字第五０九號之解釋，及學理上「追求真理說」、「健全民主程序說」、「表現自我說」，美國立法例及聯邦最高法院之見解「事實抗辯原則」、「合理評論原則」、「真正惡意原則」等，本案被告之評論，係本於追求事實真相之基礎，健全公眾事務之參與，依循民主程序，所為之一種發展自我、實現自我及完成自我表現，要非全然無據，尚屬合理之評論；縱有誇大不雅之處，尚無明顯及實質重大之危險，要非真正之惡意，自不能繩之被告誹謗之罪名。

八、原審以本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有誹謗之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有右述犯行，以被告犯罪尚屬不能證明，從而對被告為無罪之諭知。經核認事用法，俱無不合，自訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘被告係惡意為之，應成立誹謗罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭