臺灣高等法院 臺南分院94年度抗字第126號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　 94年度抗字第126號

抗告人

甲○○

上列抗告人因撤銷緩刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國94年4月4日裁定（94年度聲字第428號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人並無公共危險之犯行，確定判決不採抗告人之辯解，已有違誤，且該案一審判處抗告人有期徒刑十月，二審理由內載原審判處抗告人有期徒刑八月，量刑妥適，維持原判，駁回抗告人之上訴，顯有主文與理由矛盾之違背法令。乃第三審竟未撤銷發回更審，駁回抗告人之上訴，顯有違誤，不足為撤銷緩刑之依據。㈡況抗告人前案判處有期徒刑八月，緩刑三年，本案判處有期徒刑十月，如前案撤銷緩刑，亦請合併定其執行刑，原裁定未合併定執行刑，亦有違誤。爰依法提起本件抗告云云。

二、經查：

㈠抗告人前因竊盜案件，經原審於九十二年十一月六日，以七十二年度簡字第二七五號判處有期徒刑八月，緩刑三年確定。嗣抗告人於緩刑期內即九十二年十二月十三日另犯公共危險罪，經最高法院以九十四年度台上字第五０一號駁回抗告人上訴（二審案號九十三年度交上訴字第七一七號，駁回抗告人上訴）確定，此有上開判決書在卷足憑。原審乃依檢察官之聲請，撤銷上開緩刑之宣告。

㈡抗告人雖以前開情詞置辯，但查：１抗告人所犯公共危險罪，經原審以九十三年度訴字第二一八號判處有期徒刑十月，嗣經上訴後，經本院駁回抗告人上訴，抗告人再上訴最高法院，復經最高法院駁回上訴確定，此有各該判決書在卷足憑。抗告人辯稱【該案一審判處抗告人有期徒刑十月，二審理由內載原審判處抗告人有期徒刑八月，量刑妥適，維持原判，駁回抗告人之上訴，顯有主文與理由矛盾之違背法令。乃第三審竟未撤銷發回更審，駁回抗告人之上訴，顯有違誤，不足為撤銷緩刑之依據】云云。但觀之本院九十三年度交上訴字第七一七號判決主文所載，係駁回抗告人之上訴。雖於理由欄載為【對被告甲○○量處有期徒刑八月，以資儆徵。本院經核，原判處．．．，應予駁回】。其中就原審量處抗告人之徒刑載為【有期徒刑八月】，顯係誤載，原可依法裁定更正，尚不影響抗告人該案判決確定之效力，自難以此即認原審撤銷抗告人緩刑之宣告，有何違誤。２再查，本件檢察官係聲請撤銷抗告人緩刑之宣告，並非聲請【定執行刑】，從而原審依檢察官之聲請撤銷抗告人緩刑之宣告，並無違誤。至於是否應定執行刑，應另由檢察官依法為之，亦難在本案為定執行之宣告。

三、從而原審以被告緩刑期內再犯公共危險罪，並經判處徒刑確定，而依檢察官之聲請，撤銷抗告人前開緩刑之宣告。經核認事用法俱無不合，抗告人抗告，以前開情詞指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。