臺北高等行政法院判決

原告

李一宏

被告

新北市政府

代表人

朱立倫

訴訟代理人

陳宇儒

　曾建達

上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國100 年4 月28日衛署訴字第1000005300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分涉訟，罰鍰金額為4萬元，依行政訴訟法第229 條第1項第2 款規定應適用簡易程序，並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。

二、事實概要：

１、原告係新北市○○區○○路497 號1 、2 樓中和明師中醫診所負責人。民國99年6 月間民眾向行政院衛生署中央健康保險局（以下簡稱健保局）陳情，經該局移送改制前臺北縣政府衛生局於99年7 月19日前往中和明師中醫診所稽查發現，該診所為推介納豆激酶膠囊、Q10 軟膠囊、異黃酮、蜂王乳軟膠囊、蔓越莓錠等食品，印製廣告單張置放於診所櫃檯，內容宣稱「（納豆激酶膠囊）強力溶解血栓……」、「（Q10 軟膠囊）延緩肌膚老化，維持彈性，消皺紋……」、「（黃金異黃酮）減輕更年期症狀……」、「（蜂王乳軟膠囊）能提高內分泌腺女性賀爾蒙活性，能抗皮膚老化等……」等文詞（以下簡稱系爭廣告內容）。被告認為系爭廣告內容屬涉及改變身體外觀之誇張、易生誤解字詞，已違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，乃依同法第32條第1 項規定，於100 年1 月13日以北府衛食藥字第0990182543號行政處分書對原告裁處罰鍰4 萬元。原告不服提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟

三、原告主張：

１、健保局約自98年底或99年初起，要求全國醫療院所均應印製自費明細，內容需含品項名稱費用金額等新規定，原告遵照辦理僅印製約10來張「自費明細單張」，99年7 月遭卻新北市政府衛生局誤認是廣告宣傳單。被告只憑單張內之部分文字為證據，忽略無觸法意圖、數量甚少、沒有散發，且單張內沒有廠牌廠商名稱、亦無實品，更無販賣行為，至品項名稱及費用金額，是因健保局規定要寫的，爭議文字內容是衛生署宣導要求「保障就醫民眾知的權利」，且為教育診所其他醫師而生構想，為省掉不斷增補麻煩準備引進，但尚未決定向那個廠商採購的若干項目先行列入，屬便宜行事，但沒有違規意圖及行為。

２、本案非食品衛生管理法管轄。

⑴、本件爭議之納豆激酶 、Q10 、蜂王乳等，非供人飲食或咀嚼，能治療減輕或預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及生理機能，在醫師專業診斷處方下，不隸屬食品衛生管理法管轄。納豆激酶、Q10 膠囊、異黃酮、蜂王乳乃中醫藥典籍記載之中藥，經萃取提出之天然成分，內容並無不實、誇張或易生誤解情形：

①、根據中國醫藥大學林昭庚教授研究，納豆源於中國，原名幽菽，後更名為豆豉，傳到日本改稱納豆。豆豉乃中醫常用藥，歷代中醫藥典籍多有記載，官方中華民國中藥典範、衛生署中華中藥典及中藥大辭典等亦有收錄，納豆激酶是其成分之一，其強力溶解血栓等作用研究報告甚多，堪稱已被證實。

②、Q10 是存在於豬心、豬肝、牛心、魚類等許多肉類、芝麻等許多蔬菜植物中的天然成分，已被證實具延緩肌膚老化、維持彈性，消皺紋等功效，許多蔬菜植物及豬心、豬肝、牛心、魚類等許多肉類，亦屬中醫臨床醫療使用的藥物，尤其是芝麻，本草綱目及中藥大辭典皆有收載。現在連西醫皮膚科、心臟科、新陳代謝科等也使用。衛生署規定Q10 一日服用量30mg以下，准以食品販賣，一日使用量30mg以上則以藥品管理，非一律歸屬食品，且有載於中華藥典及中華人民共和國藥典等多國藥典。

③、原告原件是寫「黃金異黃酮」，是原告以中藥黃芩、金銀花及滋陰藥配成的處方，自取的處方名稱，用於減輕更年期症狀，不涉及食品衛生管理法規，原處分故意將「黃金異黃酮」寫成「異黃酮」，有構陷入罪之嫌。況許多植物均含有異黃酮雌激素成分，能減輕更年期症狀亦已研究證實，且有載於中華藥典及多國藥典。

④、蜂王乳原名蜂乳，又名蜂王漿，收載於中藥大辭典等書，應隸屬中醫藥範疇，不涉及食品衛生管理法規，且蜂王乳能提高內分泌腺女性賀爾蒙活性，抗皮膚老化亦被證實。

⑵、衛生署「可供食品使用原料彙整一覽表」共724種，其中許多是中醫師處方之主要中藥，如：草、木本植物類48黃連214 當歸218 黃耆282 甘草300 川芎304 枸杞327 西洋蔘（粉光蔘花旗蔘）350 熟地黃等，禽、畜類及其來源製取之原料1 鹿茸4 牛、羊、豬胎盤乾燥粉末（中藥紫河車），也有許多是自古以來藥食兩用之中藥，如：草、木本植物類66龍眼肉90胡桃（核桃）97百合234 決明子241 肉桂250 薏苡仁263 山藥281 大豆萃取物、黃豆萃取物308 薄荷320 蓮子等。如原處分理由及法令依據得以成立，則中醫師就不可對黃連、當歸、黃耆等藥宣稱療效，顯不合情理法。假如可以，則中醫師對龍眼肉、薄荷、蓮子、蜂王乳、大豆萃取物、黃豆萃取物、含於豆豉（或稱納豆）中之激酶、存在於芝麻等植物及豬心豬肝等肉類中的天然成分Q10 等宣稱療效是合法的。

３、有很多衛生署署立醫院對大眾宣傳「可供食品使用原料彙整一覽表」內所謂食品卻宣稱療效的例子而不違法，何以官方醫院可以做而人民不可以？原處分顯有差別待遇。

４、本件未觸犯食品衛生管理法第19條第1 項之標示、宣傳或廣告：

⑴、本案尚無實物，無標示違法問題。

⑵、所謂宣傳、廣告，須符合消費者保護法施行細則23條可使不特定多數人，知悉其宣傳內容之傳播。進來原告診所，一律須經掛號、醫師診察處方、批價等流程後，才能取得醫師處方內容，非屬不特定多數人，而原告亦未向不特定多數人出售原處分所述任何品項。原告因健保局宣導及規定，將自費項目明細表印製置於診間、佈告欄、櫃檯及自費項目需加註價格等，查得的單張印量約10來張，無法造成多數人知悉宣傳內容之傳播。該單張原僅置於診間供醫師向特定患者說明用，後聽從健保局宣導，置於佈告欄或櫃檯，沒有對外散發與不特定多數人、傳播要件差距頗大，不是以宣傳廣告為目的。

５、原處分所述事實，沒有證據：

⑴、99年7 月19日稽查當時，未查獲任何東西或發宣傳單或出售等違法行為。原告沒有對外散發傳單，更沒有銷售行為。

⑵、原告尚未引進所有實品，也沒有對不特定人宣傳廣告及銷售。原告才將準備引進，但尚未決定向那個廠商採購，先行列入只是便宜行事，沒有違規意圖及行為。

⑶、本件無實品，也就是涉嫌違規產品根本不存在，未查獲實品，如何認定單張文字所述是藥品或健康食品或食品？

⑷、被告所稱廣告單是自費的細項，依衛生署規定應製作自費細項。依法律定義，被告所稱食品都是藥品，而原告沒有對外販賣。

６、所謂法網恢恢疏而不漏，似指對非惡意之小案宜疏，所謂刑期無刑，似宜輔導以協助了解遵守法規，本案爭議浪費行政司法資源，排擠對社會危害更大的禁藥、毒品戕害青少年問題，塑化劑造成全國恐慌等衛生安全管理問題。行政法有行政處分的合法性，有所謂裁量瑕疵，行政機關不是立法機關，原則上禁止使用不確定法律概念，假如此案成為通例，有心人可趁機製造文字獄或白色恐怖，令人民喪失免於恐懼的自由。

７、「藥品」、「可供食品使用原料」、「一般食品原料」三者法律上定義有別，由「可供」可知其原屬「藥品」，因安全性較佳等因素，降級為「可供食品使用原料」管理，而非「一般食品原料」升級。許多中醫師合法使用的中藥，對食品業者被降級以「可供食品使用原料」管理，並非指這些就失去中藥身分，依被告標準，即剝奪法律賦予中醫師權利。許多藥物限制相當用量以下，才歸「可供食品使用原料」管理，否則仍歸藥事法管理。Q10 即限每日30mg以下，納豆膠則限每日1.8g以下，大豆及黃豆萃取物所含異黃酮（Isoflavones）則限每日50mg以下，超過此量，即以藥品管理。許多以「可供食品使用原料」管理者，在使用前須先諮詢醫師或醫療人員，或須在醫師指導下使用，更顯示其為藥事法第6條藥品定義之本質。

８、食品衛生管理法目的在於管理食品銷售業者及食品製造業者。醫師在醫療院所經診察後，開給在法律上兼具藥食定義之物給患者，屬醫療處方。原告乃合法中醫師，在合法醫療院所內行使醫藥衛教，乃法律賦予之權，也合於衛生主管機關所要求。原處分列舉五物，原非食品，且均屬中醫師合法得以應用於處方之藥物，原處分依據82年4 月29日衛署食字第8225211 號函及94年3 月31日衛署食字第0940402395號函，不具適法性。

９、本案爭議之「納豆激酶、Q10 、異黃酮、蜂王乳、蔓越莓」五物，只有Q10 、蜂王乳、蔓越莓列入「可供食品使用原料彙整一覽表」其餘沒列入，也不屬一般食品原料。一覽表中並無「納豆激酶」、「異黃酮」，只有「納豆膠、納豆菌」及「大豆萃取物、黃豆萃取物」。蜂王乳明確記載於中醫藥典籍，且有許多醫學研究報告，更普遍應用於中西醫療院所，藥事法第6 條有明確定義。而系爭單張「蔓越莓」項下並無被告所謂違法文字，亦經被告100 年12月6 日當庭承認誤植。另Q10、納豆激酶、異黃酮並非被告所謂食品，而是微生物（細菌）製劑及藥品內的化學成份。其中Q10現多以微生物（細菌）發酵生產，也可以菸草培養生產，而菸草（nicotine ）是記載於藥典及中醫藥典籍的藥品，非一般食品。Q10 本質是藥品，每日30mg以下才放寬為「可供食品使用原料」又納豆激酶是一種「酶」，非一般食品，衛生署的一覽表中，無納豆激酶，只有納豆菌及納豆膠，二者的外文名稱及學名有異，非同等之物。況備註有「每日食用量為1.8g以下」可見在此之上則以藥品管理。另納豆菌、膠除產生納豆激酶外，也可以產生其他成分，納豆激酶不一定要從納豆產生，可見納豆菌、納豆膠不等於納豆激酶。

、異黃酮是化學成分名稱，不是食品。很多藥物或食品都含異黃酮成分，如中藥葛根，中藥一條根，中藥射干，中藥川牛膝、黃芩等。一覽表中只有「大豆萃取物、黃豆萃取物」，其備註「所含異黃酮(Isoflavones) 每日攝食量為50mg」，可見超過50mg以藥品管理。原告使用的是中藥內所含的異黃酮，與市售大豆異黃酮，是兩種東西，原告具合法中醫師資格，有權使用合法中藥。被告以「異黃酮」為處分理由，但系爭單張內並無「異黃酮」，單張內雖有「大豆異黃酮」，但項下並無所謂違法療效文字，單張內雖有「黃金異黃酮」，但此乃原告以黃芩、金銀花、葛根…. 等中藥組成的處方，許多中藥原含「異黃酮」成分，故命名為「黃金異黃酮」法律賦予中醫師權益，不應被食品衛生管理法剝奪。

、原告沒對外散發傳單，因衛生署頒布須印自費明細單張新法規，才印製單張方便衛教，非出於故意及過失，被告故意忽略診療實務有其專業程序，故意截取異黃酮三字及添加蔓越莓企圖誤導，依法律優越原則，藥事法優越於食品法，原處分已逾越權限。

、聲明求為判決：1 訴願決定及原處分均撤銷。2 訴訟費用由被告負擔。

四、被告主張：

１、依食品衛生管理法第19條規定，對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。行政院衛生署為保護消費者權益及避免認定標準不一，82年4 月29日以衛署食字第8225211 號函訂定及94年3 月31日以衛署食字第0940402395號函修定「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」（以下簡稱認定表），將我國食品廣告及標示分為三層次：⒈涉及醫療效能的詞句⒉涉及誇張或易生誤解的詞句：⑴涉及生理功能，詞句：增強免疫力⑵未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者⑶涉及改變身體外觀者⒊未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句。系爭廣告內容，其宣傳單張廣告所傳達消費者訊息之整體表現已違反認定表第2 項誇張或易生誤解規定，該當認定表構成要件，原告違章行為明確，被告據以裁處，依法有據。

２、原告所稱的自費明細上印製「明師中醫門診臨床顯效驗方&特殊技術『超便宜優惠專案』」等字詞，系爭單張內容介紹欲販售之食品具預防血栓形成、改善高血壓、動脈硬化、高膽固醇、更年期障礙等功效，最後於單張下方出現「明師中醫」之名稱、地址及聯絡電話，且以「超便宜優惠專案」為號召，其欲為販售系爭單張內之產品作宣傳而達到招徠商業利益效果甚為明顯。

３、本件係處罰違規廣告行為，有無查獲實品或銷售行為，對違規事實的認定，不生影響。依衛生署一覽表所載，「Q10 」、「納豆」、「蜂王乳」及「蔓越莓」均為可供食品使用之原料，故以食品管理，並受食品衛生管理法規範，原告將欲販售之食品，印製價格宣傳單張，其內容所傳達消費者訊息之整體表現涉及誇張及易生誤解情事，顯已該當食品衛生管理法第19條構成要件，與原告具備何種身分，或是否為中醫（藥）材均無涉，原告刻意曲解法令，主張實不可採。另原告診所經營模式，凡患者或陪診家屬均可隨意進出診所，不需經診所醫生同意，就診患者及家屬可於候診時隨意取閱，獲知單張宣傳內容，即為向不特定多數人所為之宣傳手段。

４、食品衛生管理法與藥事法係就商品類型與性質，分別為不同之管制措施規定，無原告所稱法律優越或特別法適用問題。本件爭執單張的內容，其中蔓越莓錠是誤植，如屬行政院衛生署公告可供食品原料，被告就認定為食品。

５、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。2 訴訟費用由原告負擔。

五、本院的判斷：

１、按食品衛生管理法第1 條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」第19條第1 項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第32條第1 項規定：「違反第十九條第一項或第三項規定者，處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停止刊播為止。」

２、又有關食品廣告標示詞句涉及誇張、易生誤解之認定，行政院衛生署94年3 月31日衛署食字第0940402395號函修訂認定表，載明：「壹、不得宣稱之詞句敘述：……二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：……（三）涉及改變身體外觀者：例句：……延遲衰老。防止老化。改善皺紋。……」乃行政院衛生署本於其食品衛生主管機關的地位，就食品衛生管理法第19條第1 項關於所謂誇張、易生誤解之不確定法律概念予以具體化，作為認定事實依據之行政規則，內容核與食品衛生管理法的規範意旨無違，被告自得予以援用。

３、如事實概要欄所載事實，有現場稽查工作日誌表、系爭廣告內容之廣告單、現場照片、訪談紀錄表等附於原處分卷可佐，本案事實，應堪認定，被告依法裁罰，於法有據。

４、至原告主張系爭單張是原告診所的自費明細，非廣告宣傳單，且置放於佈告欄或櫃檯，未對外散發，無故意或過失；該單張沒有實品，沒有散發、沒有販賣行為；納豆激酶、Q10膠囊、異黃酮、蜂王乳是中藥，非食品衛生管理法管轄，且內容無不實、誇張或易生誤解情形等語。經查：

⑴、觀之系爭廣告單張的內容，印有產品品名、價格、功效及診所名稱、電話、地址等，並強調「超便宜優惠專案」等語，顯係為販售產品而宣傳，進而達到招徠消費者購買目的，原告主張該單張只是診所的自費項目明細單，難以令人相信。

⑵、又宣傳是為使大眾知曉而進行的傳播活動，而廣告則是一種宣傳方式，是以文字、圖片或影片介紹商品、勞務等，藉由報章雜誌的登載、電視和收音機的傳播或印成傳單小冊散發，以吸引顧客，達到促銷目的。系爭廣告單張係經置放於原告診所的櫃檯，客觀上前往原告診所的人，不論是就診患者或是陪診家屬，均可隨意取得知悉該單張內容，前揭廣告單張置於診所櫃檯的行為，目的在使人知悉該單張的內容，縱未以人工方式現場逐一散發單張，亦已然是產品宣傳活動的進行，原告主張其未為宣傳或廣告，並不可採。另因本案係處罰違規廣告行為，有無查獲實品或銷售行為，對違規事實之認定不生影響，原告以此指摘原處分違法，當無可取。

⑶、再者，食品衛生管理法第19條第1 項的規定，是在確立普通食品在衛生行政領域內的合理管制歸類，藉以與藥物或健康食品有所區隔，以維護社會大眾對各式各樣食用品之基本訊息認知。從這個觀點來看，受普通食品行政管理之食用物，就算有科學數據證明其有特殊、不同凡響的作用，只要其沒有依藥品或健康食品之程序登記、受驗與管理，其在廣告訊息上就不能以藥品或保健食品之面貌示眾。是原告以納豆激酶、Q10 膠囊、異黃酮、蜂王乳是中藥，非食品衛生管理法管轄，且效能內容無不實等語，已不足為有利原告之認定。

六、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第233條第1 項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭