臺北高等行政法院判決

原告

空軍防空砲兵第九五一旅

代表人

劉先泰（旅長）住同上

訴訟代理人

王亞婷

被告

廖柏勛

上列當事人間公法上財產請求事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠本件原告代表人游仁明於訴訟進行中變更為劉先泰，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡本件因屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為新臺幣（下同）6 萬7,665 元，係在40萬元以下，依民國99年1 月13日修正公布，同年5 月1 日施行之行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序。本院並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行判決，合先敘明。

二、本件原告起訴主張：被告原為任職於伊所屬單位之志願士兵，嗣因「心理壓力過大」而自行提出不適服現役之申請，經人事評審委員會決議被告不適服現役，國防部空軍司令部遂於99年9 月14日以國空人管字第0990010201號令核定被告轉服常備兵，並於99年9 月16日生效。惟因被告於任職伊所屬單位期間，曾經伊核發自核定起役之日起之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）計6 萬7,665 元（下稱「系爭俸給」）。依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3 條第1 項規定，被告應賠償系爭俸給，且被告亦已簽署賠償切結書，卻拒不賠償，幾經催討，迄今仍拒不清償等語。並聲明：被告應給付原告6 萬7,665 元。

三、被告部分：被告經合法通知，並未提出書狀作何聲明或陳述。

四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有國防部空軍司令部於99年9 月14日以國空人管字第0990010201號令影本、原告99年9 月21日空一旅人字第0990003131號函及其送達證書影本、被告所簽「空軍防空砲兵第九五一旅不適服志願士兵現役賠償切結書」影本、原告100 年1 月13日空一旅人字第1000000164號函影本在卷可稽（本院卷第24至31頁），堪認為真正。

五、本院判斷如下：

㈠按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司法院釋字第546 號解釋意旨參照）。且按「行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬廣義之『訴之利益』要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義之『訴之利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障」（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議參照）。準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序致無法達成請求權利保護之目的、原告之損害是否已不存在、原告之請求法律上已無從補救或並無實益等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。

㈡次按行政機關向人民請求返還公法上不當得利時，如有法律明確授權之情形下，固得以行政處分命相對人返還。縱欠缺法律之明確授權，如行政機關與相對人係處於權力服從之從屬關係，或給付原係依據行政處分而提供，其後法律上原因消滅，行政機關請求返還此公法上不當得利時，均得以行政處分命相對人返還公法上不當得利，此即德國法上所謂之「反面理論」（林錫堯，「公法上不當得利法理試探」，收錄於當代公法新論（下），2002年，頁268 ；詹鎮榮，行政機關之公法上不當得利返還請求權，法學講座第23期，2003年11月，頁61-63 ；蕭文生，公法上不當得利返還請求權之實現－評最高行政法院92年判字第620 號判決，月旦法學雜誌第119 期，2005年4 月，頁198 ）。且行政講究主動、積極與效率，於法律許可之多種作為方式中，行政機關基於行政效率之考慮，以及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最有效能之行政作為手段，以達成其施政目標。而行政法院存在之目的，主要係提供人民於其權利受侵害時救濟之管道，而非代替行政機關為行政處分。如行政機關放棄自身之行政作為手段，或自認其命人民為財產上給付之表示，非行政處分，而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務，即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性。又人民對於撤銷受益處分之處分本得提起行政救濟，如又認行政機關得另提起返還公法上不當得利之給付訴訟，程序上將造成同一爭議重複進行行政爭訟，應如審判及判決岐異之困擾。故行政機關起訴請求返還本件公法上不當得利，其訴欠缺權利保護必要，在法律上顯無理由（100 年度高等行政法院法律座談會提案㈧研討結論參照）。

㈢又按志願士兵服役條例第5 條之1 第1 項第1 款、第2 項規定：「（第1 項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1 次受記大過2 次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3 個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者，依兵役法第16條第1 項第1 款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。……（第2 項）前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」第6 條第1 項前段規定：「志願士兵服現役不得少於4 年，由國防部依軍事需要，於甄選時明定之。」國防部基於上開規定之授權訂定「志願士兵不適服現役賠償辦法」第2 條第1 項第3 款規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：……三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」第3 條第1 項規定：「有前條第1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。」第4 條第1 項、第3 項規定：「（第1項 ）依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內1 次繳納全數賠償金額。……（第3 項）賠償義務人屆期未賠償者，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校向管轄之高等行政法院聲請強制執行。」經查：

1.本件被告任職於原告所屬單位之志願士兵期間，因「心理壓力過大」而自行提出不適服現役之申請，經原告人事評審委員會決議被告不適服現役，國防部空軍司令部遂依志願士兵服役條例第5 條之1 第1 項第1 款規定，於99年9月14日以國空人管字第0990010201號令核定被告轉服常備兵，並於99年9 月16日生效。惟因被告於任職原告所屬單位期間，曾經原告核發自核定起役之日起之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）計6 萬7,665 元，且被告並未依同條例第6 條第1 項前段規定服滿志願士兵現役最少年限4年，則依同條例第5 條之1 第2 項、「志願士兵不適服現役賠償辦法」第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項規定，被告應賠償系爭俸給。

2.原告雖曾依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第4 條第1項規定，以99年9 月21日空一旅人字第0990003131號函向被告追繳，命被告於3 個月內即99年12月21日前1 次繳納全數賠償金額，逾期將依規定移送行政執行處執行（本院卷第27至28、30頁），嗣又以100 年1 月13日空一旅人字第1000000164號函命被告於100 年1 月31日前清償，逾期將逕予移送行政執行處依法強制執行（本院卷第31頁）。惟被告均置之不理，原告遂逕向本院提起請求被告賠償之給付訴訟。

3.惟原告既得以授益行政處分核發自核定起役之日起之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）計6 萬7,665 元予被告，且原告亦已核定被告應賠償之金額，並先後2 次以作成下命行政處分之方式命被告賠償系爭俸給，並均載明於被告拒絕履行時，將依行政執行法關於公法上金錢給付義務強制執行之規定，移送行政執行處強制執行，況「志願士兵不適服現役賠償辦法」第4 條第3 項亦明定賠償義務人屆期未賠償者，得以上開下命處分為執行名義，逕行聲請強制執行（惟依行政執行法第4 條第1 項但書、第11條第1項、第42條第1 項規定，應移送行政執行處執行之），則揆諸前揭說明，原告殊無提起本件一般給付訴訟之必要。是原告起訴請求被告賠償系爭俸給，欠缺權利保護必要，法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，原告其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233 條第1項 、第236 條、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭