臺北高等行政法院判決

上訴人

交通部公路總局新竹區監理所

代表人

張朝陽（所長）

被上訴人

陳振春

上列當事人間交通裁決事件，上訴人不服臺灣桃園地方法院中華民國104 年5 月29日103 年度交字第201 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：被上訴人於民國103 年6 月15日中午12時30分許，騎乘其所有之牌照號碼000-000 號普通重型機車，行經桃園市○○區（改制前為桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○號前時，為桃園縣政府警察局龍潭分局高平派出所員警認被上訴人有「拒測（當事人消極不配合酒測）」之違規，遂當場舉發並填製桃警局交字第DB3919108 號舉發違反道路交通管理事件通知單（下稱舉發通知單），記載應到案日期為103年7 月15日前，並移送上訴人處理，惟被上訴人拒絕簽收。嗣被上訴人於103 年6 月23日到案陳述意見，經上訴人查證明確後，認被上訴人前開之違規事實屬實，爰依道路交通管理處罰條例第35條第4 項、第67條第2 項及道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則等規定，以103 年7 月14日壢監裁字第裁53-DB3919108號裁決書裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）九萬元，吊銷駕駛執照，三年內不得考領駕駛執照（下稱原處分）。被上訴人不服，提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院103 年度交字第201 號行政訴訟判決「原處分撤銷。」上訴人不服，提起本件上訴。

二、被上訴人（原審原告）原審起訴意旨略以：被上訴人遇巡邏員警攔停後，已於現場積極配合警方實施酒精濃度呼氣測驗，並於五十分鐘內共吹氣十六次（包含短吹管與長吹管之酒測器），而十六次吹氣中，警方僅給與被上訴人簽名查閱前三張酒測單，另有十三次酒測結果不明。又警方回函中，刻意避重就輕，以推諉侮蔑之詞，提出諸多與事實不符之理由，且上訴人在無其他明確事證下，即牽強指控被上訴人有拒絕酒測之違規，顯有違誤。被上訴人患有高血壓及糖尿病之病史多年，並非以身體不適之原因作為逃避處罰藉口，且被上訴人自一開始即已告知員警身體不適之原因，需往返住家服用降血壓藥及施打胰島素，此有三張醫療院所之醫師診斷書在卷可佐。況被上訴人遭警攔停後仍是積極配合警方實施酒測，但警方卻猶惡劣污衊，認被上訴人之病徵為酒後之特徵，不實指控被上訴人拒絕酒測之違規，顯有違法。並聲明：原處分撤銷。

三、上訴人（原審被告）於原審答辯意旨略以：經查桃園縣政府警察局龍潭分局以103 年7 月9 日龍警分交字第1039013489號函文表示（略以）：「申訴人騎乘機車搖晃不穩，遂將機車欄檢盤查，發現駕駛滿臉通紅滿身酒味，且坦承六時許飲用酒類，經依規定施以酒精濃度測試，過程中申訴人以短呼氣、吸氣、或不吐氣消極拒絕施測」等語，並附有警員吳哲宇職務報告書，另所附舉發現場錄影光碟一片，該錄影（時間自2014/6/15 12：50：50至13：37：43）長達47分鐘，足以證明警員吳哲宇答辯書所載並無不實。又被上訴人曾於102 年3 月13日駕駛汽車在國道三號北上六十八公里處接受酒精呼氣測試，並成功完成檢測，當無不知如何呼氣使酒測器正確判讀出數值，被上訴人不以警員吳哲宇所指導吹氣方式（12：51：30、12：52：40、12：54：10、13：03：48、13：04：30、13：18：28含住吹管、吐氣三到五秒、像吹氣球）實施酒精濃度呼氣測試，卻選擇以零點五至一秒短吐氣、一吐一吸、閉氣、或不吐氣等方式規避酒測器感應，致酒測器無法感應被上訴人體內呼氣真實的酒精濃度值。且警員詢問被上訴人要不要救護車，而被上訴人卻選擇喝水，是警員所附職務報告及現場錄影已足以證明被上訴人確有拒絕接受呼氣酒精濃度測試。而警員已在舉發過程中屢次告知被上訴人拒絕接受酒精測試會有最高罰鍰九萬元、車輛當場移置保管、吊銷各級所有駕照、三年內不能考照之法律效果。況依一般常識認知在激烈運動後或許會導致臉色偏紅，但不至於有滿身酒味，是被上訴人稱呼吸散發酒味係高血壓及糖尿病病徵一節，應由被上訴人負舉證責任。綜上所述，被上訴人駕駛機車未肇事，未配合舉發員警依道路交通管理處罰條例第35條第1 項實施酒精濃度測試，上訴人依道路交通管理處罰條例第35條第4 項、第67條第2 項等規定裁決，依法並無違誤。並聲明：被上訴人之訴駁回。

四、原審判決撤銷原處分理由略以：被上訴人在員警對其實施酒測吹氣之過程中，固曾多次對085751D 號及099734號酒測器吹氣，吹氣後並有列印三張無數值之酒測單，經被上訴人簽名確認。依上訴人所提出被上訴人吐氣測試過程，以短呼氣、吸氣、或不吐氣等方式，並依舉發現場錄影光碟長達四十七分鐘期間檢測，以零點五至一秒短吐氣、一吐一吸、閉氣、或不吐氣等方式吹氣，故難認被上訴人係有意拒測。而員警在本件舉發過程中，即已知悉被上訴人可能無法持續對酒測器吹氣，並已告知被上訴人得以其他代替方式進行酒測，雖本件被上訴人進行酒測之原因，並非被上訴人因肇事而遭員警施以酒測，而無道路交通管理處罰條例第35條第5 項所稱「強制」抽血檢測規定之適用，惟依道路交通管理事件一裁罰基準及處理細則（下簡稱裁處細則）第19條之2 第4 項規定，經被上訴人同意下，並非不能以血液採樣代之。被上訴人在現場亦有告知舉發員警其病史，亦提出壢新醫院、國軍桃園總醫院、龍華診所之診斷證明書，記載被上訴人確有氣喘併阻塞性肺病、高血壓等病史，足認已有罹患疾病情形，而無法或難以實施吐氣測試之「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣」，現場員警自應詢問被上訴人是否願意接受其他酒測之方法，本件舉發員警應在盡力使被上訴了解可能會酒測之方法後，被上訴人仍然表示不同意抽血採樣，始可謂被上訴人有拒絕酒測之違規行為，故認原處分違法而撤銷原處分。

五、上訴人（原審被告）對原判決不服，提起上訴，主張略以：原審判決並未指出被上訴人事後提出三件醫療診所診斷證明書（輕度阻塞型換氣障礙、第2 型糖尿病、高血壓）中何病致被上訴人無法實施吐氣檢測，亦無任何醫療專業報告為佐證，且被上訴人經攔檢當日於現場點燃香菸吞雲吐霧，足證原審判決認定本件被上訴人於攔檢當時已達「無法」實施連續吐氣3 至5 秒有誤，而有判決不備理由之違法。再參照法務部98年8 月11日法律字第0980022634號書函，在客觀事實足認受測者可實施吐氣檢測時，應選擇侵害受測人最小之吐氣檢測方式，而非選擇可能造成人民身體侵害較大之抽血檢驗；本件被上訴人沒有無法實施吐氣檢測之事實，應無須採侵害被上訴人身體自由之抽血檢查，且查本件取締員警依現場判斷被上訴人並無「無法吐氣」之事實，又關於「客觀事實足認受測者無法實施吐氣」，亦應以攔檢當日當時之跡證作為判斷標準，不應以受測者於數日後，至醫院檢測其他病症為判斷基準，故原審判決理由不備。另按道路交通管理處罰條例第35條第5 項明文規定，只有「肇事」始能強制對其實施血液其他檢體之採樣及測試檢定。又裁處細則第19條之2 第4 項，所謂「無法」實施吐氣，是完全沒有辦法吐氣，始能在受測人同意下，選擇以侵害受測人身體權方式取得血液檢體，而原審判決以或「難以實施吐氣」為定義，適用法律顯有錯誤。末查原審判決以「員警詢問被上訴人『如果一直測不出來，可以進行抽血檢驗』，被上訴人對此未明白加以拒絕」等，推論被上訴人對於取締員警徵詢抽血提議，未消極拒絕。然被上訴人「消極不回應」，亦可能是「不同意」抽血檢驗之意思表示？因此原審判決據此認為取締員警徵詢（抽血檢驗）未獲被上訴人明確拒絕，進而據以認為上訴人無法證明被上訴人有拒絕以其他方式進行酒測（如抽血或其他檢體採樣）之事實，而撤銷原處分，核亦有判決不備理由及適用法規不當之違法。因此提起上訴聲明：：

１、原判決廢棄。２、被上訴人（原告）之訴均駁回。３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

六、本院查：

（一）按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」「（第1 項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。……（第3 項）得心證之理由，應記明於判決。」行政訴訟法第125 條第1 項、第133 條、第189 條第1 項前段及第3 項分別定有明文。又依同法第237 條之9 第1 項、第236 條規定，上開規定於交通裁決事件準用之。揆諸前揭規定可知，我國行政訴訟係採取職權調查原則，其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，亦即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。在撤銷訴訟，行政機關如就行政處分要件事實之主要事證已予調查認定，事實審法院自應依職權查明為裁判基礎之事實關係，不受當事人主張之拘束，縱令當事人對其主張之事實不提出證據，法院仍應調查必要之證據，於此等訴訟，不生當事人之主觀舉證責任分配問題，僅於行政法院對個案事實經依職權調查結果仍屬不明時，始生客觀舉證責任之分配。故事實審法院如就個案事實未依職權調查並予認定，即屬未盡職權調查義務，而有不適用行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條規定之判決違背法令情事；另若對於與待證事實有關之證據未予審酌，復未說明其理由，即構成同法第243 條第2 項第6 款所謂判決不備理由之當然違背法令。

（二）復按道路交通管理處罰條例第35條第1 項、第4 項規定：「（第1 項）汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣1 萬5 千元以上9 萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照1 年；……一、酒精濃度超過規定標準。二、……。（第4 項）汽車駕駛人，駕駛汽車行經警察機關設有告示執行第1 項測試檢定之處所，不依指示停車接受稽查，或拒絕接受第1 項測試之檢定者，處新臺幣9 萬元罰鍰，並當場移置保管該汽車、吊銷該駕駛執照及施以道路交通安全講習；如肇事致人重傷或死亡者，吊銷該駕駛執照，並不得再考領。」又司法院釋字第699 號解釋理由書略以：「依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務（警察法第2 條規定參照）。警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定（以下簡稱酒測；警察職權行使法第8 條第1 項第3 款、刑法第185 條之3 、道路交通管理處罰條例第35條及道路交通安全規則第114 條第2 款規定參照），是駕駛人有依法配合酒測之義務。而主管機關已依上述法律，訂定取締酒後駕車作業程序，規定警察對疑似酒後駕車者實施酒測之程序，及受檢人如拒絕接受酒測，警察應先行勸導並告知拒絕之法律效果，如受檢人仍拒絕接受酒測，始得加以處罰」等語可參。

１、依據內政部警政署90年8月23日（90）警署交字第175739號函釋，汽車駕駛人有無「拒絕接受酒精濃度測試檢定」，除以駕駛人親口表明拒絕接受測試外，如其雖未以言語明示拒絕測試，卻刻意消極推諉拖延接受測試之時間，期使體內酒精濃度得因時間經過而代謝降低，進而規避酒精濃度超過規定標準而駕車之處罰，亦應屬之；況依道路交通管理處罰條例第35條第4 項之文義解釋，並未區分以「積極」或「消極」行為拒絕接受酒測處罰之認定，因此駕駛人以消極推諉拖延接受酒精濃度測試檢定，或雖配合接受酒測器吹氣測試，但以流傳以久的方式諸如以舌抵住吹氣口等方式，短吐氣等方式，規避酒測器感應，致酒測器無法感應受測人體內呼器真實的酒精濃度值，核均屬上開「拒絕接受酒精濃度測試檢定」。

２、道路交通管理處罰條例第35條授權員警實行酒精濃度測試之規定，乃基於員警執行交通稽查勤務之必要性所設，員警固不能毫無理由對路人實施酒測，然一旦有事實足認駕駛人有酒駕可能性，其發動門檻即已足備。次按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，警察職權行使法第8 條定有明文，至所謂「依客觀合理判斷易生危害之交通工具」，基本上係依員警執法時自身之主觀認知判定；如駕駛人認員警有何執行不當之情形時，為確保員警執行公務之正當性，及兼顧個別人民之權益，汽車駕駛人得於員警值勤之際，當場表示異議，惟員警若仍堅持實施酒測，汽車駕駛人則僅得要求員警提供書面紀錄，嗣後提起訴願及行政訴訟，但仍不得拒絕接受酒精濃度測試檢定，以達維護社會大眾交通安全之公共利益。

（三）本件訟爭之首要爭點乃被上訴人有無「拒絕接受酒精濃度測試檢定」，即被上訴人有於酒測器之測試過程中，以「短呼氣、吸氣、或不吐氣等消極拒絕接受酒精濃度測試檢定」之事實認定，應先敘明。

１、經查，原判決以「本件被上訴人在員警對其實施酒測吹氣之過程中，固曾多次對085751D 號及099734號酒測器吹氣，吹氣後並有列印三張無數值之酒測單，經被上訴人簽名確認。而正如上訴人所提出者，被上訴人吐氣測試過程，以短呼氣、吸氣、或不吐氣等方式，並依舉發現場錄影光碟長達四十七分鐘期間檢測（12：51：30、12：52：40、12：54：10、13：03：48、13：04：30、13：18：28），以零點五至一秒短吐氣、一吐一吸、閉氣、或不吐氣等方式吹氣。『是難認為被上訴人有意拒測』。」固非無據，然如前述，撤銷訴訟事實審法院自應依職權查明為裁判基礎之事實關係，不受當事人主張之拘束，縱令當事人對其主張之事實不提出證據，法院仍應調查必要之證據，於此等訴訟，不生當事人之主觀舉證責任分配問題，僅於行政法院對個案事實經依職權調查結果仍屬不明時，始生客觀舉證責任之分配。經查，本件上訴人於原審即提出：⑴桃園縣政府警察局龍潭分局以一０三年七月九日龍警分交字第1039013489號函文表示（略以）：「申訴人騎乘機車搖晃不穩，遂將機車欄檢盤查，發現駕駛滿臉通紅滿身酒味，且坦承六時許飲用酒類，經依規定施以酒精濃度測試，過程中申訴人以短呼氣、吸氣、或不吐氣消極拒絕施測」等語，⑵並附有警員吳哲宇職務報告書，⑶另所附舉發現場錄影光碟一片，該錄影（時間自2014/6/15 12：50：50至13：37：43）長達47分鐘，足以證明警員吳哲宇職務報告書上認定被上訴人有以『短呼氣、吸氣、或不吐氣消極拒絕施測』之事實等語；因此原審判決未附理由敘明上訴人提出之上開證據有何不足採，逕認『是難認為被上訴人有意拒測』，自顯有判決不備理由之違法。

２、次查，依上訴人提出之承辦警員吳哲宇報告書（原審卷第34頁-35 頁）顯示略以：本件警員吳哲宇不斷勸導並告知被上訴人消極不配合，已構成拒絕酒測違規，被上訴人及其親屬（按原審輔佐人）一再辯稱沒有拒測，嗣警員吳哲宇更換另一酒測器，被上訴人仍以含著酒測吹管閉氣、不吐氣之方式，消極應對施測，警員吳宇哲當日現場多次告誡且被上訴人接受酒測時間已逾１小時，乃衡量判定被上訴人確實消極不願意配合酒測等語。因此原判決對上訴人提出之上開證據能否證明被上訴人是否有「拒絕接受酒精濃度測試檢定」事實，非不能親自勘驗錄影光碟或通知當日承辦員警到庭說明拒測當時之實際狀況，或其其他方式調查證據，以判明被上訴人是否確有以短呼氣、吸氣、或不吐氣等方式『消極』「拒絕接受酒精濃度測試檢定」事實，核亦有判決不備理由之違法。

（四）原審判決雖以依據被上訴人提出行為後壢新醫院、國軍桃園總醫院、龍華診所之診斷證明書，記載被上訴人確有氣喘併阻塞性肺病、高血壓等病史（參見本原審卷第10至12頁），足認已有罹患疾病情形，而無法或難以實施吐氣測試之「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣」；然查，上開壢新醫院之診斷證明書，僅記載「今日（按103 年6 月23日」肺功能檢查結果為輕度阻塞性換氣障礙」，並非證明被上訴人有氣喘併阻塞性肺病『病史』，原審認定此部分，本有認定事實不依證據之違法，應先敘明。

１、再查，上訴人亦指出被上訴人於本件違規行為1年多（102年3月13日）前，駕駛汽車在國道三號北上六十八公里處接受酒精呼氣測試，並成功完成檢測；並未發生本件以「短呼氣、吸氣、或不吐氣」『消極拒測』情形，亦未主張有喘併阻塞性肺病、高血壓等『病史』無法實施吐氣情事；原審判決未對上訴人主張之此一事實調查及審認與本件被上訴人抗辯無法吐氣是否關聯，並敘明不足採之理由，而逕以被上訴人有氣喘併阻塞性肺病、高血壓等病史，而認定被上訴人有無法或難以實施吐氣測試之「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣」事實，核亦有判決不備理由之違法。

２、再按原判決以被上訴人提出之診斷證明書，證明被上訴人有氣喘併阻塞性肺病、高血壓等病史，未附理由即認定被上訴人「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣」；且核與上訴人提出之翻拍自取締錄影光碟照片（按原審未勘驗光碟）（詳被上訴人上訴狀所附光碟翻拍照片，附本院卷第19頁至20頁）顯示，被上訴人於本件酒測過程中，仍能自由自在吸煙，因此原判決認定被上訴人「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣」核亦有判決不備理由。況查原審判決僅泛稱被上訴人有氣喘併阻塞性肺病、高血壓、糖尿病等病史，並未指明究「何病症」，何種「客觀事實」及何種「證據」，足認被上訴人「無法實施吐氣」，核亦有認定事實不依證據之違法。

３、末查，原判決以本件行為時現場員警理應判斷被上訴人可能符合上述要件（按「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣」），自應詢問被上訴人是否願意接受其他酒測之方法，惟警察機關卻未詢問被上訴人，或被上訴人「未明白表示拒絕其他酒測方式前」，即逕自認定被上訴人有拒絕酒測之意思，故無從使原審法院確信被上訴人確有拒絕以其他方式進行酒測（如抽血或其他檢體採樣）之事實云云；然查：⑴依原審準備程序筆錄，法官詢問，警察當天有沒有告訴你如果一直測不出來可以進行抽血檢驗，被上訴人雖回答稱沒有，但行為當日在場之原告（之子）輔佐人，則陳稱，有說，但也沒有執行，被上訴人也沒有拒絕（詳原審卷第49頁）。因此，原審未進一步調查行為當時，員警究有無向被上訴人詢問可以「抽血檢驗」之事實真偽，逕認定警察機關未詢問被上訴人，或被上訴人「未明白表示拒絕其他酒測方式前」之事實，亦有認定事實不依證據之違法。⑵又依本院前述見解，道路交通管理處罰條例第35條第4 項，並未區分以「積極」或「消極」行為拒絕接受酒測處罰之認定；因此，原審判決並未具體認定本件被上訴人是否以「短呼氣、吸氣、或不吐氣」等消極拒絕接受酒精濃度測試檢定，逕以被上訴人始終否認有拒絕酒測之違規行為，上訴人提出上述證據，無從使法院確信被上訴人確有拒絕以其他方式進行酒測（如抽血或其他檢體採樣）之事實等由，參照前開說明，亦有判決適用法規不當之違法。

七、綜上所述，原判決有如上所述認定事實不依證、適用法規不當、不適用法規及理由不備之違背法令事由，且其違法情事足以影響判決之結論，故上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又因本件被上訴人究竟有無「短呼氣、吸氣、或不吐氣」等消極拒絕接受酒精濃度測試檢定之行為，未據原審調查審認詳如上述，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第237 條之9第2 項、第236 條之2 第3 項、第256 條第1 項、第260 條第1 項，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭