臺北高等行政法院判決

108年1月17日辯論終結

原告

許育誠

原告

許馥蘭

原告

林耀宗

原告

許淑英

原告

許松波

原告

李盧讚林（即李阿花之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

陳聖涵 律師

共同訴訟代理人

林玉卿 律師

被告

宜蘭縣政府

代表人

林姿妙（縣長）

訴訟代理人

黃春斌

訴訟代理人

陳冠旭（兼送達代收人）

參加人

○○○

參加人

○○○

上二人法定代理人

朱文靜

參加人

卓妗穎

　卓岑穎

上列當事人間原住民保留地事件，原告不服被告中華民國106 年10月19日府訴字第1060124327號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、原告李阿花業於民國107 年10月27日死亡，茲據其繼承人李盧讚林於107 年11月8 日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、被告代表人於本件起訴時原為陳金德，訴訟繫屬中變更為林姿妙，業據其新任代表人於108 年1 月9 日具狀聲明承受訴訟，核無不合，亦應准許。

貳、實體方面：

一、爭訟概要：

（一）緣宜蘭縣大同鄉南山段709 地號土地（下稱系爭土地，總面積8,440 平方公尺）為原住民保留地，參加人卓妗穎、卓岑穎、○○○（92年生）、○○○（94年生）之祖父○○○於81年12月間向宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公所）申請在系爭土地設定地上權，經大同鄉公所土地權利審查委員會（下稱土審會）於82年1 月18日開會審查通過後，被告遂以82年5 月25日82府民山字第51608 號函（下稱被告82年5 月25日函）核准設定地上權登記。其後，○○○於87年12月間以「地上權登記後繼續自行經營或自用滿5 年」為由，向大同鄉公所申請移轉系爭土地所有權，大同鄉公所土審會於88年2 月25日開會審查通過後，被告乃以88年3 月26日88府民原字第032668號函囑託宜蘭縣羅東地政事務所辦理系爭土地所有權移轉予○○○之登記，並於88年5 月10日完成登記在案。○○○嗣於91年9 月間將系爭土地贈與其子○○○，而○○○於101 年7 月28日死亡，系爭土地遂由參加人繼承。

（二）原告李盧讚林之被繼承人李阿花（已於107 年10月27日歿）及原告許育誠、許馥蘭、林耀宗、許淑英、許松波之被繼承人○○○（已於106 年3 月27日歿）具原住民身分，於101 年11月間向大同鄉公所主張渠等2 人分別自55年及66年間起，即分別在系爭土地如附圖所示編號甲、丙區域上種植小米、芋頭、大白菜等作物，並請求大同鄉公所至系爭土地會勘。嗣參加人卓妗穎及○○○、○○○之法定代理人朱文靜乃於102 年5 月31日對李阿花、許松波提起竊占之告訴（下稱系爭偵查案件），經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官訊問相關證人，並參酌行政院農業委員會農林航空測量所（下稱農林航測所）提供之航照圖後，認定李阿花、○○○分別自55年、66年間起即使用系爭土地開墾耕作迄今，故告訴人所主張之竊占行為業已逾追訴權時效，乃於102 年9 月30日以102 年度偵字第2501號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分）對其等2人為不起訴處分確定在案。其後，大同鄉公所亦依原告出示之航照圖等證據資料及相關證人之證詞，復調閱○○○於81年就系爭土地申請設定地上權登記之申請書，其上關於系爭土地利用現況欄位填寫「杉木、桂竹」，而○○○於87年間就系爭土地申請所有權移轉登記之申請書，系爭土地利用現況欄位則填寫「梧桐」，二者不一致等情，遂認定○○○於申請設定地上權登記時應無在系爭土地上完成造林之事實，其於81年12月間向大同鄉公所申請在系爭土地設定地上權，係提供不實之資料，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報被告核准設定系爭土地地上權，故乃以103 年12月3 日大鄉農字第1030014919號函（下稱前處分）撤銷被告82年5 月25日函。參加人不服，提起訴願，經被告以104 年3 月27日府訴字第1040003861號訴願決定（下稱第一次訴願決定）撤銷前處分。嗣大同鄉公所仍以104 年9月9 日大鄉農字第1040010414號函（下稱原處分）撤銷被告82年5 月25日函。參加人仍不服，復提起訴願（原告參加該訴願），經被告以104 年12月16日府訴字第1040162563號訴願決定（下稱第二次訴願決定）撤銷原處分。原告不服，提起行政訴訟，經本院105 年度原訴字第1 號判決（下稱本院前判決）以被告應依職權調查原處分撤銷被告82年5 月25日函有無逾2 年之除斥期間及被告82年5 月25日函有無原告所指違法之情，而非逕予撤銷，否則將因時間之經過造成被告82年5 月25日函實質上無法再予撤銷之結果為由，撤銷第二次訴願決定。被告不服，提起上訴，經最高行政法院106 年度判字第381 號判決（下稱最高行政法院確定判決）駁回上訴確定在案。而依最高行政法院確定判決意旨，被告第二次訴願決定業經撤銷，原處分仍存在生效，尚繫屬於被告，嗣經被告重新審查後，仍以106 年10月19日府訴字第1060124327號訴願決定（下稱系爭訴願決定，原告參加訴願）撤銷原處分。原告不服系爭訴願決定，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：

１、大同鄉公所之山地保留地歸戶清冊（下稱歸戶清冊）及保留地使用清冊（下稱使用清冊）就系爭土地雖登載使用人為○○○（即○○○之父），惟實際上其中3,500 平方公尺係由李阿花耕作；另其中1,000 平方公尺則係由○○○耕作：

⑴李阿花耕作部分：系爭土地其中約3,500 平方公尺之土地（如附圖所示編號甲部分），自55年起即由李阿花之父親李根串在系爭土地耕作（種植小米、芋頭、地瓜等作物），李根串於75年12月14日死亡後，李阿花與其子李盧讚林仍然繼續耕作，改種高山蔬菜等作物，前後耕作達50年之久，迄今從未間斷，有四鄰證明書及大同鄉公所101 年11月2 日會勘記錄可資為憑。又由農林航測所於73年10月23日及74年4 月25日拍攝之航照圖，即可清楚看出同段708 地號土地上坐落之工寮，與周圍整片有明顯拓墾過之痕跡，由此足證系爭土地東側面積約3,500 平方公尺與相鄰同段708 地號土地（目前為原告李盧讚林所有）確實係李阿花所開墾。

⑵○○○耕作部分：系爭土地其中約1,000 平方公尺之土地（即附圖所示編號丙部分），暨鄰地770 地號土地（目前為原告許松坡所有），自66年起即由○○○開墾耕作，種植甘藍、青椒、大白菜等作物，且目前仍由原告許松波繼續耕作，迄今從未間斷，前後達40年之久，此觀四鄰證明書、農林航測所69年8 月21日、73年10月23日、74年4 月25日、79年6 月21日及80年12月22日航照圖，即可窺知系爭土地南側位置與相鄰同段770 地號土地有明顯經過開墾之痕跡，○○○在同段770 地號土地上耕作時，係連同系爭土地南側一起耕作；又坐落系爭土地上之工寮（面積約4 、50坪），實際上亦係○○○於66年間所建築，並於66年間申請用電，電錶號碼為「39-2974-000 」。而參諸台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）宜蘭區營業處107 年5 月23日宜蘭字第1071450984號函（下稱台電公司函文）內容，可知○○○在系爭土地上之工寮有申請供電之事實，益證○○○於系爭土地設定地上權前，即已在系爭土地耕作。

⑶綜上，○○○並未實際在系爭土地上全部完成造林，卻於81年12月間申請設定整筆系爭土地8,440 平方公尺之地上權，並經被告核准。嗣○○○復於87年間以地上權期限屆滿為由，申請所有權移轉登記，致土地實際使用人與登記名義人不符，顯然已經違反保護原住民保留地之立法意旨。

２、系爭訴願決定核屬違法：

⑴被告委請農林航測所承辦人員就系爭土地自69年8 月起至87年7 月止之航照圖判讀，被告並依該判讀結果（下稱系爭判讀結果）即認定原告之主張並非事實。惟揆諸系爭判讀結果，反可佐證李阿花、○○○在○○○81年12月間申請設定地上權登記前已在系爭土地上耕作之事實，被告卻以此指摘原告所述不實，當屬可議。

⑵證人潘阿妙、潘文雄、鄭水泉、雅各福（即陳厚）以及原告李盧讚林之證述足以證明李阿花及○○○於○○○申請設定地上權登記前即已在系爭土地上耕作，暨○○○在系爭土地並未完成造林之事實。因此，被告82年5 月25日函核准系爭土地設定地上權之登記，確屬違法，原處分予以撤銷，洵屬正當。

⑶至系爭土地之使用清冊及歸戶清冊固然記載租使用人為○○○，惟使用清冊與歸戶清冊記載之使用情形並不相同。又○○○於81年12月間申請設定地上權登記時所記載之用途為「杉木、桂竹」，嗣於87年間申請所有權移轉登記時，就土地利用現況卻又改稱為「梧桐」。然而，造林乃須長時間投入努力，始得以完成之工作，並非短時間內即可成就，○○○實不可能於短短5 年內將系爭土地之「杉木、桂竹」等樹木全數剷除，改種植「梧桐」並完成造林，足見○○○於82、87年申請設定地上權及所有權移轉登記時，皆未就系爭土地之使用情形為據實之說明，亦可佐證使用清冊、歸戶清冊之記載，確實與土地現場情形不符。再參酌69年8 月21日、73年10月23日、74年4 月25日、79年6 月21日、80年12月22日之航照圖，益證○○○當無可能於82年5 月25日就系爭土地之全部完成造林使用，自不能就系爭土地之全部申請設定地上權登記。是以，訴願決定之判斷自屬有誤。

３、本件並無信賴保護原則之適用：依○○○申請設定地上權登記時所適用之臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知（79年9 月22日發布；88年7 月1 日廢止）第貳點第1項第2 款規定，申請林地地上權登記時，申請人除填具申請書外，應檢具造林切結書，足見○○○於申請設定系爭土地地上權時，除填具申請書外，尚有檢附「造林切結書」，由此堪認○○○於申請時確實就重要事項提供不實之文件，依行政程序法第119 條第2 、3 款規定，自難謂其信賴值得保護。況且，撤銷違法之地上權登記所欲維護之公益，乃在於保護實際使用土地之原住民，使其得保有長久以來所使用之土地，以落實政府機關訂定原住民保留地開發管理辦法保障原住民之核心意旨，相較於地上權設定之單純私益而言，難謂有何「信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益」情形，依行政程序法第117 條第2 款規定，被告82年5 月25日函仍應予以撤銷。

４、綜上所述，○○○就系爭土地申請設定地上權登記時，確實未就系爭土地之全部為造林使用，故該地上權之設定當屬違法。從而，大同鄉公所依職權予以撤銷該違法之地上權設定，自屬適法有據，且合於公益，被告未經合理查證，即草率作成系爭訴願決定，撤銷大同鄉公所經詳細查證後所作成之原處分，自屬違法而恣意，應予撤銷。

（二）聲明：系爭訴願決定撤銷。

三、被告答辯及聲明：

（一）答辯要旨：

１、系爭判讀結果足以證明林秀英（李阿花配偶之姊姊、○○○之子許松波之表姊）、潘文雄（李阿花之表外甥、許松波之表哥）、○○○等人關於李阿花、○○○分別自55年、66年間起即使用系爭土地開墾耕作迄今之證詞，係為維護自身及親屬之利益而有循私及偏頗之情事，與事實未盡相符，尚難憑採。

２、揆諸大同鄉公所留存之使用清冊、歸戶清冊，可知系爭土地之「租使用人」均記載為○○○之父親○○○，倘李阿花、○○○2 人分別自55、66年間起即已使用並分別開墾完竣附圖所示編號甲、丙部分之區域，則上開使用清冊、歸戶清冊當有相關紀錄，惟前開2 份資料均無李阿花、○○○使用系爭土地之記載，自難僅憑時隔甚久之林秀英等證人回憶所為之證詞及「四鄰證明書」，遽認李阿花、○○○分別自55、66年間起即使用附圖所示編號甲、丙部分區域並開墾耕作迄今。

３、行政爭訟事件本不受刑事案件認定事實之拘束，故本件之判斷即不受系爭不起訴處分之拘束，況參諸系爭判讀結果，及系爭土地之使用清冊、歸戶清冊所示，皆無法確認李阿花、○○○自55、66年間起即使用系爭土地開墾耕作迄今，故系爭不起訴處分對此事實之認定，顯有可議，不足採信。又縱大同鄉公所近年來之勘查結果，李阿花、○○○2 人確有在附圖所示編號甲、丙部分區域開墾耕作，惟此亦難據以認定○○○於81年12月間申請在系爭土地上設定地上權時，係以詐欺或提供不實之資料等方式，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報被告核准設定系爭土地地上權。況且，倘行政機關作成行政處分並非依據受益人所提出之資料或陳述，則縱受益人提供不正確之資料或為不完全之陳述，仍難認其信賴不值得保護，而應予撤銷違法之行政處分。

４、綜上，原處分所憑據之人證、物證均不足以認定○○○於81年12月間申請在系爭土地上設定地上權時，係以詐欺或提供不實之資料等方式，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報被告核准設定地上權，故系爭訴願決定撤銷原處分，依法並無違誤。

（二）聲明：原告之訴駁回。

四、參加人陳述要旨（與被告所述意旨相同者，不再贅述）：

（一）參加人曾委請工業技術研究院（下稱工研院）之承辦人員陳大科將64年航照圖套疊於系爭土地地籍圖線，陳大科乃明確指出系爭土地當時已有一半以上面積之利用型態為樹林，足證並無原告所稱系爭土地下方及右方有耕作（種植蔬菜）之情形。

（二）○○○自4 、50年間起即在系爭土地耕作，嗣系爭土地於57年間辦理總登記，○○○並自58年起開始承租系爭土地，並開始造林，而於64年即已完成1/2 以上之造林，故系爭土地之歸戶清冊用途記載為「農」，使用清冊之使用現況記載為「蔬菜、梧桐」，並無違誤。又系爭土地後來乃種植梧桐、杉木、竹子等3 種林木，且因山胞保留地申請設定地上權、耕作權登記審查清冊（下稱審查清冊）可選擇1 種林木記載，故系爭土地之審查清冊方記載「杉木、桂竹」，而梧桐在系爭土地之使用清冊即有記載，且一直沿續種植，未加以剷除、改種。

（三）參諸105 年5 月4 日之土地複丈成果圖，可知李阿花、○○○所占用之面積分別為827.8 、2533.24 平方公尺，非如原告主張之面積，且原告主張耕作之事實亦與航照圖所示不符。至證人之證述內容說詞不一，並與系爭使用手冊之記載不符，尚難足採。

（四）依63年修正之「臺灣省山地保留地管理辦法」第16條、第24條規定可知，申請設定地上權之登記，應加以審查，亦即應現場勘查是否符合要件。何況，依系爭土地之使用清冊記載，其上已註明使用現況為「梧桐、蔬菜」，則倘未實際勘查，又如何能為上開記載，且審查清冊亦有利用現況欄應加以記載，如未至現場勘查，又如何得知。再參酌大同鄉公所檢送○○○於88年間就系爭土地申請所有權移轉之卷宗，其內即有該公所土審會於88年前往系爭土地會勘之紀錄，足證土審會在辦理系爭土地所有權移轉登記前，業已確認○○○當時有在系爭土地上完成造林之事實。是以，原告所訴並無理由，應予駁回。

五、爭點：

（一）系爭訴願決定依系爭土地之歸戶清冊、使用清冊及審查清冊暨系爭判讀結果，審認李阿花、○○○並未分別自55年、66年間起即在系爭土地耕作，乃撤銷原處分，是否適法無誤？

（二）原處分撤銷被告82年5 月25日函，是否已逾2 年之除斥期間？本件有無信賴保護原則之適用？

六、本院之判斷：

（一）前提事實：前揭爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭訴願決定（本院卷一第29至34頁）、前處分（本院卷一第109 至110 頁）、第一次訴願決定（本院卷一第111 至115 頁）、原處分（本院卷一第116 至117 頁）、第二次訴願決定（本院卷一第118 至122 頁）、本院前判決（本院卷一第123 至153 頁）、最高行政法院確定判決（本院卷一第154 至164 頁）、歸戶清冊、使用清冊（本院卷一第288 至289 頁）、審查清冊（本院卷一第388 至390 頁）、系爭土地所有權移轉申請書（本院卷一第293 頁）、土審會81年第6 次會議紀錄（本院卷二第43至44頁）、被告82年5 月25日函（本院卷二第138 至139 頁）附卷可稽，自堪信為真實。

（二）系爭訴願決定洵有違誤：

１、按75年1 月10日修正公布之山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」而依上開條文授權於79年3 月26日訂定發布之山胞保留地開發管理辦法（嗣於84年3 月22日修正發布名稱為原住民保留地開發管理辦法，下稱原開辦法）第9 條規定：「（第1 項）山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定地上權登記。一、本辦法施行前由山胞租用造林並已完成造林之土地。二、山胞具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區之林地目土地。（第2 項）地上權登記後繼續自行經營滿5 年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同地上權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」○○○係於81年12月間依原開辦法第9 條第1 項第1 款規定向大同鄉公所申請在系爭土地設定地上權，經大同鄉公所土審會於82年1 月18日開會審查通過後，被告即以82年5 月25日函核准設定地上權登記。是以，被告82年5 月25日函是否適法無誤，應視○○○當時是否符合申請時原開辦法第9 條之規定。易言之，系爭土地得設定地上權之前提，必須是該土地於原開辦法施行前係由○○○租用造林並已完成造林之事實。又原開辦法為保障實際使用土地之原住民，方規定實際使用土地之原住民，得以於其使用土地上申請設定他項權利，並於經過5 年之後取得所有權，至於「有無使用土地」之判斷，自應審視實際使用情形，而不得淪為形式判斷，方符原開辦法規定「保障實際使用土地之原住民」之立法意旨。再者，原開辦法第9 條規定賦予申請人享有設定地上權登記之公法上請求權，乃係對於在山地造林，且長期間造林之使用現狀予以尊重，故申請設定地上權登記之要件，並非僅以該山地係申請人在原開辦法79年3 月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須造林之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要（最高行政法院103 年度判字第419 號判決意旨可參）。

２、經查，揆諸大同鄉公所製作之歸戶清冊（參本院卷一第288 頁）之記載，系爭土地之用途係記載為「農」，租用期間自58年5 月16日起至68年5 月15日止；而使用清冊（參本院卷一第289 頁）就系爭土地之使用現況則記載為「蔬菜、梧桐」，租用期間亦係記載自58年5 月16日起至68年5 月15日止。準此，上開使用清冊及歸戶清冊或能證明○○○或○○○之父○○○在58年至68年間有租用系爭土地種植蔬菜、梧桐之事實，惟尚無從證明○○○確有在81年12月間其就系爭土地申請設定地上權登記時已完成全部造林之事實。又○○○於81年12月間就系爭土地申請設定地上權登記時，系爭土地之審查清冊（參本院卷一第290 頁）就系爭土地之之用途固然記載「造林」，利用現況則係記載「杉木、桂竹」，惟此與○○○於87年12月2 日向大同鄉公所申請系爭土地所有權移轉登記時，依其申請書實地勘查結果地上物情形欄位填載為「梧桐」有所不同。再參以本院函請被告提出系爭土地於81年12月間○○○申請設定地上權登記時大同鄉公所送請被告核定時所檢附之資料，被告亦僅提出大同鄉公所82年5 月13日81鄉財字第9052號函（參本院卷二第146 頁）及被告82年5 月25日函（參本院卷二第138 頁），而大同鄉公所82年5 月13日81鄉財字第9052號函僅係檢送○○○之申請書，並敘明該申請案乃經過81年12月30日第10次大同鄉公所土審會審議通過紀錄在案而已，均無任何會勘紀錄可資佐證○○○於81年12月間申請設定地上權時，業已在系爭土地上完成全部造林之事實。

３、次查，參加人卓妗穎及○○○、○○○之法定代理人朱文靜曾於102 年5 月31日對李阿花、許松波提起竊占之告訴，經宜蘭地檢署檢察官訊問相關證人，其中證人即李阿花配偶之姊姊、原告許松波之表姊林秀英證稱：伊在56年間從花蓮嫁到宜蘭縣大同鄉南山地區時，就看到李阿花在該處種植地瓜、芋頭、小米等，直到現在還在種植高麗菜。許松波部分也種了約15年左右，伊在宜蘭地檢署人員履勘現場時，也有陪同在現場，可以指出李阿花及許松波耕種範圍等語（參系爭偵查案件卷第62頁）；證人潘文雄則證稱：李阿花是伊的表阿姨，原告許松波是伊表弟，告訴人朱文靜則是伊表舅的媳婦，與朱文靜並無恩怨，伊也有陪同宜蘭地檢署人員在系爭土地勘驗，許松波是在靠河川部分耕種，李阿花則是靠近原住民保留地這邊耕種，而伊於66年或67年間約10幾歲要去採香菇時，都會看到李阿花在系爭土地種植地瓜、芋頭、小米等作物，伊在74年當兵退伍後，曾看到李阿花整地改種高麗菜至今，而許松波應該是80年以後在該處種植高麗菜等語（參系爭偵查案件卷第62至63頁）；證人○○○證稱：李阿花是表姊，原告許松波是兒子，伊不認識朱文靜，但○○○是遠親。伊有協同宜蘭地檢署人員在系爭土地勘驗，李阿花在50幾年時就在該地種白菜、小米，伊則是67年間在該地種菜，許松波是最小的孩子，在12歲時就協助伊種菜，當兵退伍後才獨立種菜至今等語（參系爭偵查案件卷第64頁），核與證人即鄭水泉於本院證稱：如附圖所示之甲、丙區域最早是李阿花之父母及許松波之父親在耕作，未曾見種過樹木等語（參本院卷一第364 至366 頁），及證人雅各福證稱：伊與原告及參加人均是鄰居關係，早年跟著父親打獵會經過那塊區域，其中如附圖所示編號甲區域部分，有看到是李阿花在那邊耕作，大約是國小3 、4 年級的時候，大約是70年間。印象中那區域是種地瓜、小米，後來有改種李子、水蜜桃之類，目前是種高麗菜。另附圖所示編號丙區域部分是○○○在耕種，也是與李阿花相同的年代，種地瓜等農作物，後來就慢慢改種高麗菜，印象中上開區域沒有種過樹木等語（參本院卷一第366 至369 頁）大致相符。再觀諸農林航測所提供之73年10月23日、80年12月22日航照圖，亦可窺知附圖所示編號甲、丙區域並無種植樹林之情形，益證○○○於81年12月間申請設定地上權登記時，就系爭土地應無完成全部造林之事實。

４、被告雖以系爭判讀結果認原告主張李阿花、○○○分別在55、66年間即在附圖所示編號甲、丙區域耕作之事實，並非可採。惟查，縱然李阿花、○○○在55、66年間尚未在附圖所示編號甲、丙區域耕作，但如前所述，○○○得就系爭土地申請設定地上權登記之前提，必須是該土地於原開辦法施行前係由○○○租用造林並已完成造林之事實，且該造林之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。而揆諸系爭判讀結果略以：1 、甲地部分（即原告主張李阿花耕作部分）：69年8 月、74年4 月、79年6 月、80年12月之航照圖均係：「似有人為整地跡象，也可能是草地，無法確定有無種植蔬菜。」；81年7 月之航照圖為：「有種植作物跡象，但不確定是何種作物。」86年12月及87年7 月之航照圖則為：「似有果樹類林木，不是種植蔬菜。」；2 、乙地部分（即原告主張○○○耕作部分，亦即附圖所示編號丙部分）：69年8 月之航照圖為「似有人為整地跡象，也可能是草地，無法確定有無種植蔬菜。」74年4 月至87年7 月之航照圖則顯示「有種植作物跡象，但不確定是何種作物。」有各該年份之航照圖及系爭判讀結果可稽（參訴願卷第77至85頁）。因此，系爭判讀結果縱能證明李阿花、○○○非自55年、66年間起即開始在系爭土地耕作，惟從系爭判讀結果之記載，亦得反證○○○於81年12月間申請設定地上權登記時，並未完成全部造林之事實。

５、至參加人固主張：伊曾請工研院之承辦人員陳大科將64年航照圖套疊於系爭土地地籍圖線，陳大科乃明確指出系爭土地當時已有一半以上面積之利用型態為樹林，足證並無原告所稱系爭土地下方及右方有耕作（種植蔬菜）之情形云云。然而，參加人所陳，亦僅係藉此佐證李阿花、○○○非自55年、66年間起即開始在系爭土地耕作之事實，但仍無法證明○○○於81年12月間申請設定地上權登記時已完成整筆土地造林之事實。何況，依原告提出69年至80年之航照圖（參本院卷一第58至62頁、第74至78頁）觀之，系爭土地之中央有一工寮存在，此亦為被告所不否認（參本院卷一第309 頁）。而依台電公司宜蘭區營業處107 年5 月23日宜蘭字第1071450984號函（參本院卷一第386 頁）說明二載明：「二、旨揭地號（即系爭土地），依本公司電腦檔記載，用電戶名為○○○，係於民國72年7 月11日開始裝表供電，民國92年3 月28日終止，……」等語，益證○○○至遲在72年間即有以上開工寮使用系爭土地之事實。從而，原處分審認○○○於81年12月間申請設定地上權登記時，並未完成整筆土地造林之事實，乃以原處分撤銷被告82年5 月25日函，洵無違誤，系爭訴願決定撤銷原處分，核屬違法，應堪認定。

（三）原處分撤銷被告82年5 月25日函，並未逾2 年之除斥期間，且本件並無信賴保護原則之適用：

１、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰……二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰……二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。……」「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之。」分別為行政程序法第117 條但書第2 款、第119 條第2 款及同法第121 條第1 項所規定。是故，行政機關以其作成之處分違法，除處分之撤銷對公益有重大危害，或對授予利益行政處分應保護受益人之信賴利益外，得將該違法行政處分撤銷之。又上開行政程序法第117 條但書第2 款係有關違法授益行政處分之撤銷不得違反信賴保護原則之規定。蓋基於依法行政原則，違法之授益行政處分，原則上得由原處分機關依職權撤銷之，惟受益人如已信賴該授益處分，並基於該信賴已有安排生活或處理財產等表現行為，且其信賴利益大於撤銷所欲維護之公益，其信賴值得保護時，為避免人民遭受不可預計之負擔或損害，則該撤銷權之行使應有所限制，此即所謂之信賴保護原則。基此，在違法授益行政處分，於受益人之信賴無同法第119 條所列信賴不值得保護之情形，且受益人對該授益處分已有信賴及安排生活或處理財產等信賴表現行為存在，並授益人信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益時即不得撤銷；反之，如未符合上開信賴保護原則之要件，行政機關仍得撤銷之。另依行政程序法第117 條規定行使之撤銷權，同法第121 條第1 項規定，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之，法文明示「知」為撤銷權除斥期間之起算點，應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2 年之除斥期間，至是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認。

２、經查，李阿花、○○○雖於101 年11月間即已向大同鄉公所主張渠等2 人分別自55年及66年間起，即在系爭土地上種植小米、芋頭、大白菜等作物，請求大同鄉公所至系爭土地會勘，惟因參加人卓妗穎及○○○、○○○之法定代理人朱文靜乃於102 年5 月31日對李阿花、○○○提起竊占之告訴，經宜蘭地檢署檢察官調查後，乃於102 年9 月30日以系爭不起訴處分書對其等2 人為不起訴處分確定在案。其後，大同鄉公所方參酌該竊占案件相關證人之證詞、航照圖、系爭土地地上權登記申請書及所有權移轉登記申請書之記載，認定○○○應無在系爭土地上完成全部造林之事實，其於81年12月間向大同鄉公所申請在系爭土地設定地上權登記時，係提供不實之資料，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報被告核定設定系爭土地地上權，乃以前處分撤銷被告82年5 月25日函等情，業如前揭爭訟概要欄所述。據此，大同鄉公所確實知曉被告原作成之授益行政處分有撤銷原因之時點，最早應在宜蘭地檢署檢察官於102 年9 月30日為不起訴處分之後，故大同鄉公所於104 年9 月9 日作成原處分，核無逾越2 年之除斥期間，被告就此亦不爭執（參本院卷一第199 頁）。是以，堪認原處分確實未逾2 年之除斥期間，先予敘明。

３、被告雖辯稱：本件尚難證明○○○於81年12月間申請在系爭土地上設定地上權，係以詐欺或提供不實之資料等方式，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報被告核定設定系爭土地之地上權，且本件亦無信賴不值得保護之情形等語。然查，○○○於81年12月間就系爭土地申請設定地上權登記時，系爭土地並未全部完成造林，而○○○就系爭土地之使用狀況自應知悉，惟其於申請設定地上權登記時，竟未完全陳述真實狀況，致大同鄉公所以為原告確實在系爭土地已完成全部造林之事實，向被告陳報，被告遂以82年5 月25日函核准設定地上權登記，依行政程序法第119 條第2 款規定，○○○之信賴利益並不值得保護。再衡酌被告82年5 月25日函確屬錯誤，倘不撤銷，將影響實際在系爭土地實際使用者之權益暨原開辦法規定「保障實際使用土地之原住民」之立法意旨，為貫徹依法行政原則及原開辦法之立法目的等公益，本件亦難認有信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益情事。準此，被告前開抗辯，亦非足取。

（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

七、結論：系爭訴願決定洵屬違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

臺北高等行政法院第七庭