臺北高等行政法院判決

高等行政訴訟庭第六庭

113年度訴字第847號

115年3月19日辯論終結

原告

施正偉

被告

國防部空軍司令部

代表人

鄭榮豐（司令）

訴訟代理人

張家齊

陳宥任

劉斯丞

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國113年6月12日113年決字第149號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中依序由劉任遠變更為鄭榮豐，茲由鄭榮豐具狀聲明承受訴訟，應予准許。

二、事實概要：原告原係空軍通信航管資訊聯隊（下稱通航資聯隊）第七中隊少尉航行管制官，其具已婚身份，因民國111年9月至11月間與陳姓民女（下稱陳女）交往並發生親密關係，違反不當情感關係（下稱系爭違失行為），經通航資聯隊查證屬實，以112年2月3日空通航人字第1120026565號令（下稱系爭懲罰處分）核予大過1次懲罰。嗣原告112年度考績經通航資聯隊113年1月2日空通航人字第11300009915號令（下稱系爭考績處分）評列為丙上，通航資聯隊旋於113年1月4日及同年月22日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑原告不適服現役後，經被告以113年2月6日國空人管字第1130033172號令（下稱原處分）核定其不適服現役解除召集，並自113年2月7日零時生效。原告不服原處分，提起訴願，經國防部113年6月12日113年決字第149號訴願決定（下稱訴願決定）駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張及聲明：

㈠主張要旨：

1.被告針對原告是否不適服現役所為之考核，僅空言「原告因肇生婚外不當情感事件，經常請假與配偶進行家事調解，已嚴重影響個人訓練，且其自111年7月起任官迄今，延訓3次仍未取得專長，除無法輪值擔任班務外，工作表現及學習態度不佳，均已造成單位負擔及影響部隊人力運用」等情，只強調原告因家事調解而影響個人訓練，然家事調解亦非原告所願，豈可就此抹煞原告平日受訓之辛勞；況原告服役近15年，每年都考績均為甲上，原告均積極配合教官安排給予之訓練，對於部隊事務亦盡心盡力，足徵人評會未依行為時強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1款規定，對原告個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，僅以個人感情事件再佐以專長訓練未通過，於未輔導轉訓之情況下，遽為原告有「不適服現役」之考核決定，足認被告之判斷有恣意濫用之違法情事。

2.系爭違失行為係原告個人交友感情層面，與公務無關，公益性低，況原告已與陳女未有任何聯繫，卻遭被告據此評鑑原告「不適服現役」，顯見被告在未有裁量基準參考情形下，而為原處分，其裁量違反比例原則及平等原則，此有最高行政法院111年度上字第610號行政判決意旨參照。

㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：

2.人評會及再審議人評會均於開會前合法通知原告，此有開會通知單附卷可稽，人評會均由6位評議委員組成，男性委員4位，女性委員2位，並由聯隊長指定副聯隊長擔任主席，委員組成任一性別比例均未少於3分之1，依規定通知原告到場陳述意見及由原服務單位主管提供書面考核資料列席說明，再經與會評審委員充分討論認：原告在尚具有婚姻關係下，肇生違反不當男女關係之違紀情事，而違犯國軍重要規定，可見其自我約束力不足，衡酌軍紀嚴明及人事管理採取嚴格標準之公共利益之軍事法益考量，決定其是否適服現役，自得就原告違反不當男女關係，對於部隊整體職能素質之良窳影響通盤綜合考評，且其在職訓練期間，除未依課表時間到工作中心見習外，亦未能積極學習，訓練期間單位更考量外部因素，嘗試透過更換訓練環境、訓練教官、業務分配調整及晤談輔導等多項作為協助原告通過考核，然未見顯著效果，其日常工作生活表現亦難見其適服現役之特性及用人價值。再者，訓練時間已長達1年（自111年11月22日至112年10月6日止，期間延訓3次），仍未能取得本職專長，單位考量原告訓練態度不積極且時常規避訓練，為撙節訓練資源，已辦理停訓，並依空軍在職訓練教範等相關規定核予原告申誡2次懲罰，後續原告僅配合部隊運作輪值中隊值日或基幹等勤務，無其他顯著績效，且無如原告訴稱每年考績均為甲上之事實，如繼續服役針對後續派職及賦予工作將有礙單位運作等情，經全體委員綜合考評，審認留用原告對部隊整體素質及職能並無助益，是以評鑑其不適服現役。本件業已踐行法律正當程序決議之裁量，復無判斷濫用或逾越情事，並無原告所稱判斷出於錯誤事實認定之違誤及與本案事項無關之考量，基於人評會之不可替代性、專業性與法律授權之專屬性及高度裁量餘地，本院應予尊重。

3.通航資聯隊考量原告近期行為表現，以取向於未來之角度認原告不適服現役，而非憑系爭違失行為為即決議原告不適服現役：

⑴常備軍士官依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」為由而命令退伍者，該適服現役與否所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響，是否「適服現役」審查程序的性質純粹是從軍事組織運作的順暢與軍隊人力資源管理的客觀目的出發，以取向於未來的角度探究該軍士官是否適宜留在軍中。此與軍人、公務員等公職懲戒處分之目的，兩者考量顯有不同。因此，關於是否不適服現役之考評決定，所應考量者，除一次受記大過2次以上外，還須考量考評具體作法第6點第1款所列考評事項，此與陸海空軍懲罰法第8條所列懲罰輕重應審酌事項，有所不同。

⑵本件人評會及再審議人評會，均依考評具體作法，由相關單位進行報告及說明，再由原告陳述答辯、委員提問，復由原告原單位主官就其前1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等4大面向逐一報告，嗣由委員進行提問，著重原告本職學能及受訓充分討論；如前所述，人評會係就部隊軍事組織運作及軍隊人力資源管理等未來角度綜合判斷，審認留用原告對部隊整體素質及職能並無助益，而非僅以原告「違反不當情感關係」之單一過犯逕為不適服現役決議，原告所述，容有誤解，並不可採。

⑶原告訴稱原處分空言家事調解影響訓練，惟其非原告所願云云，欲彰顯其委屈，然該家事調解本係因原告前所為系爭違失行為致家庭失和，原告竟就此表示係迫不得已，其心態顯不可取，更彰顯其不負責任之品德特徵。又訓練影響本屬事實，人評會之委員均就單位運作之客觀情形評價，難謂有基於錯誤事實之裁量瑕疵，原處分應予維持。

㈡聲明：原告之訴駁回。

五、上述事實概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有原處分及送達證書（本院卷第241至245頁）、訴願決定（本院卷第25至30頁）、人評會會議紀錄及投票單（本院卷第158至186、169至175頁）、再審議人評會會議紀錄及投票單（本院卷第206至228頁）、系爭懲罰處分及送達證書（本院卷第99至102頁）、系爭考績處分及送達證書（本院卷第143至146頁）在卷可稽，足以認定為真正。

六、本院判斷如下：

㈠服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……（五）年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」第17條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有第14條第1項、第15條第1項各款情形之一者，予以解除召集。」同條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……（四）依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」準此，陸海空軍軍官士官因年度考績丙上以下，所隸屬軍事單位應就其是否適服現役，召開人評會為綜合考核評鑑，須經人評會決議考核其不適服現役者，始得由該軍事單位層報國防部或各司令部核定以其不適服現役為由，命令退伍或解除召集，以確保部隊之精良。

㈡國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，訂定考評具體作法。因此，考評具體作法係主管機關基於職權所訂定之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，則被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自可援用。考評具體作法第4點第3款、第6點第1款至第3款及第7點第1、2款分別依序規定：「

四、具體作法：……（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。」、「六、考評程序：（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，……人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應於1日前(不含例假日)以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官(管)依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」、「七、一般規定：（一）受考人對考評結果不服者，得於第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。……（二）為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官(管)指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成二分之一不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。」可知，常備軍官因年度考績丙上以下者，經由不適服現役之考評程序，亦即召開人評會，就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目，作成不適服現役之考評結果，受考人如有不服，得申請再審議，再審議人評會如仍決議維持人評會不適服現役之考評結果，則由所隸單位層報國防部或各司令部核定退伍。

㈢又適服現役與否，所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。是否「適服現役」審查程序的性質純粹是從軍事組織運作的順暢與軍隊人力資源管理的客觀目的出發，以取向於未來的角度探究該軍士官是否適宜留在軍中。此與軍人、公務員等公職懲戒處分之目的，是在維飭公職務紀律合義務的秩序，懲戒處分之功能在導正具有公職身分之人，使其整體人格圖像符合公職務身分關係所生的職務倫理期待，使服公職之人藉由懲戒處分，滌淨其違法失職行為所呈現人格圖像不符職務倫理期待的瑕疵，進而能與公職務任用主體維持任用關係的職務身分下，繼續實踐憲法所委託的國家公共任務，或者在其違失情節嚴重，以致其人格圖像之瑕疵已失去能符合公職務倫理期待的信賴時，藉由懲戒處分（例如免職、撤職等）逕予終止公職務身分關係，以維繫整體公職務紀律秩序的合義務性等，兩者考量顯有不同。依服役條例第15條第1項第5款所謂「不適服現役」者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求的人事組織行政上措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責的違失行為給予規訓懲戒的軍事或廣義公務員懲戒措施。因此，關於是否不適服現役的考評決定，所應考量者，除年度考績丙上以下，還須考量考評具體作法第6點第1款所列考評事項，此與陸海空軍懲罰法第8條所列懲罰輕重應審酌事項，有所不同。依服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第6點第1款等規定，人評會是否作成不適服現役的考評決議，除年度考績丙上以下，還須就受考人就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評，且依考評具體作法第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；第3點規定，辦理時機為：1.個人違失行為時：就違失行為事實受1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。

2.年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。可知此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的。考評具體作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之個人表現，同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但自不能反客為主。是以就考評具體作法第6點第1款第2目至第4目所應參酌因素其考量期間為何？於考評具體作法未明文規定情形下，基於行為人是否「適服現役」具高度屬人性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評(最高行政法110年度上字第685號判決意旨參照)。

㈣前揭服役條例、考評具體作法規定所稱之「不適服現役」，屬於不確定法律概念，人評會（含再審議人評會）針對被上訴人是否「適服現役」之考評判斷，具有高度屬人性，系爭個案是否該當於「不適服現役」，行政法院承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度之審查，原則上法院不可以自己之判斷，代替人評會之判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：1.行政機關之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。因此，關於不適服現役之判斷，若有前揭事由，行政法院始得認原處分違法而應予撤銷。

㈤經查，人評會及再審議人評會均由男性委員3位(含主席)、女性委員2位，共5位委員(含主席)組成，任一性別比例均未少於三分之一，其組成並無違法之處，有人評會及再審議人評會委員編組表及簽到簿（本院卷第151、157、198、205頁《完整姓名參原處分不可閱卷第87、93、130、137頁》）在卷可參。次觀人評會委員已知悉原告近1年之獎懲紀錄及生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所影響、晤談紀錄、懲罰建議表等考核情形，有人評會會議資料所檢附原告考評提報資料可參（本院卷第153至154頁）。依據人評會會議紀錄（本院卷第169至175頁《完整姓名參原處分不可閱卷第105至111頁》）所載：51.委員稱：「⑴考評前1年內個人平日生活考核：近期因贍養費問題還未談妥，無心於訓練課程，生活狀況較複雜。⑵對任務賦予及工作態度：原告學習情況緩慢，且學習態度不佳，導致在職訓練3次延訓仍不合格。⑶受懲罰或事實發生所生影響：經幹部輔導後生活、工作態度均未改善，對未來輪值的工作未積極進取，卻想轉換專長再訓練。⑷小結：審視原告111年因在職訓練認真負責單位核予嘉獎乙次，然而在違犯重大軍紀案件及媒播情事後未表現積極進取學習態度，在之後的訓練期間常發生無故未到（或遲到）情事，自我要求不足，建議不適服汰除。」

52.委員稱：「⑴考評前1年內個人平日生活考核：因婚姻問題，平日經常請假無法專心訓練。⑵對任務賦予及工作態度：自111年7月原告初任官迄今仍無法取得專長去擔負中隊航管工作，在職訓練已延訓3次仍未合格，期間更換在訓教官也未有起色，自我要求明顯不足。⑶受懲罰或事實發生所生影響：違反不當情感事件已嚴重斲傷部隊聲譽，犯後學習態度卻更不積極。⑷小結：原告在違犯過錯後雖持續學習，但訓練態度不積極，也未見訓練成果，無強烈獲取專長心態去加入航管值勤工作，顯見無心本務，建議不適服現役。」53.委員稱：「⑴考評前1年內個人平日生活考核：除個人贍養費問題待解決，部隊與同事相處正常。⑵對任務賦予及工作態度：工作態度不積極，中隊已特別花時間及精力協助但仍測驗未過，學習表現不佳：另無故未到（或遲到）情況顯示有規避訓練之虞，對工作未展現熱枕的心態。⑶受懲罰或事實發生所生影響：婚外情影響部隊榮譽，加上媒播渲染，事後卻無表現進取之心。⑷小結：原告雖表達想轉換專長，但未積極說明自己已主動了解通信、電子及資訊其工作性質，若有強烈意願，應展現主動積極心態，故建議不適服現役。」54.委員稱：「⑴考評前1年內個人平日生活考核：本職學能差，已嚴重影響部隊人力運作。⑵對任務賦予及工作態度：只想轉換專長，單位也幫原告更換學習環境至塔臺，學習態度仍不佳，看不出任何爭取續留作為。 ⑶受懲罰或事實發生所生影響：過犯事件已影響並損毀部隊軍譽，且犯後也無心於訓練，無法勝任航管本務工作。⑷小結：考量該員自111年底開始在訓，然持續超過1年仍未通過，顯見學習態度不佳，且無法分擔班務輪值，恐造成造成單位負擔，建議不適服現役。」55.委員稱：「⑴考評前1年內個人平日生活考核：想轉換專長，但卻看不出努力取得其他證照等作為。⑵對任務賦予及工作態度：3次延訓仍未通過，學習成效不佳，且單位協助原告轉換訓練環境及教官，仍無明顯進步，不具備奮發學習的心態。⑶受懲罰或事實發生所生影響：犯後未展現任何積極態度。⑷小結：原告無心向上的學習心態，研判最後僅為了逃避現階段困境才提出想轉換跑道之訴求，建議不適服現役」等語，足見人評會委員綜合評價考評具體作法第6點第1款所列考評事項，認定原告無法如期完成訓練，工作態度不積極，通航資聯隊已特別花時間及精力協助但仍測驗未過，學習表現不佳，另有無故未到（或遲到）情況顯示有規避訓練之虞，對於工作態度上未見積極度，只想轉換職務逃避等受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項，委員一致同意原告不適服現役等情，有表決單可證(本院卷第182至186頁)。可知人評會已依據考評具體作法第6點第1款規定之項目綜合考評原告是否不適服現役。

㈥又觀再審議人評會紀錄，原告服務單位主官管林○○中校以視訊到場方式說明（本院卷第207至213頁《完整姓名參原處分不可閱卷第139至143頁》）略以：原告考評前1年因其具已婚身份，因111年9月至11月間與陳女交往並發生親密關係後，遭陳女揚言倘若提分手將向被告投訴，原告後於112年2月26日離婚，因贍養費問題與前妻進行4次調解，迄無結果，致原告無法專心於工作本務，影響作息與訓練成效。原告在職訓練長達1年（自111年11月22日至112年10月6日止，期間延訓3次），通航資聯隊透過更換訓練環境、訓練教官及晤談輔導等多項作為，仍未見顯著效果，原告存僥倖心理，訓練態度不積極且時常規避訓練，為撙節訓練資源，現已辦理停訓，並依空軍在職訓練教範等相關規定給予申誡2次懲處：另原告現僅配合部隊作息輪值中隊勤務，無其他顯著事證。原告學習狀況不彰，影響人力運用、言行表現不一、欠缺軍官責任，其留任且恐影響部隊爾後領導統御與團結士氣，衍生仿效是類狀況之不良效應，故依留優汰弱機制建議汰除以正軍紀等語；另通航資聯隊第7中隊航管在訓教官張○○中尉亦以視訊方式到場說明（本院卷第219至220頁《完整姓名參原處分不可閱卷第151至152頁》）略以：原告不會主動到塔臺見習，通常都要我去掌握原告動向並請他來塔臺學習，原告會主動詢問問題，但問題都已重複講過很過次，同樣我教過的課程內容他一直在犯錯，筆記跟書籍一樣，無額外附加註記，剛開始會錄音回去聽，但後來見習次數變少後，就經常犯錯，犯錯後也不以為意，模擬機維管及主官裝備檢查是原告身為航管官本務之一，為給原告更多學習時間，已減免業務由其他士官承辦，使原告全心全力學習本務等語。復依據人評會再審議會議紀錄（本院卷第220至223頁《完整姓名參原處分不可閱卷第152至155頁》）5位委員已敘明：「原告不適服決議後常有臨時請假，訓練及教育中斷，原告個人學習態度不積極，建議同意不適服現役」、「原告品德、績效、才能、學識不佳，建議同意不適服現役」、「原告除事證人證無法印證自己對本身工作認真態度外，會中詢問時有言詞迂迴避重就輕情況，建議同意不適服現役」、「原告對於轉軍官未深思熟慮，且本人不具責任心，故肇生婚外情，迄今仍想以投機取巧方式去學習，顯見無軍人責任感及榮譽心，建議同意不適服現役」、「一般的訓練內容無法學起來，重複犯同樣的錯誤，筆記無具體訓練成果，建議同意不適服現役」等情。基上，再審議人評會之投票表決，仍同意考核不適服現役有5票，不同意0票，通過考核原告不適服現役，有再審議人評會會議紀錄及表決單可證(本院卷第206至228頁)。至原告主張人評會僅以個人感情交友之私人事件，再佐以專長訓練未通過，於未輔導轉訓之情況下，遭被告據此評鑑原告「不適服現役」，足認被告判斷有恣意濫用之違法情事云云，與上述事證不符，即不可採。

㈦從而，本件原告確該當系爭考績處分之要件，經系爭人評會及再審議人評會考核不適服現役，考評程序適法無誤，依法應予以解除召集，原處分於法並無不合，係屬有據。

七、綜上所述，原告指摘原處分違法之各項主張，均不可採，被告所作成之原處分，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。原告主張上情，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。

九、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。