臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第二○四七號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第二○四七號

原告

恆効藥品事業有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

乙○○

被告

經濟部

代表人

林義夫部長）

訴訟代理人

己○○

參加人

宏星製藥廠股份有限公司

代表人

丙○○董事長

訴訟代理人

丁○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月二十日經（八

九）訴字第八九○八九九五六號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨

立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告前於民國（以下同）八十七年十二月十一日以「女之寶」商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之中藥、西藥、藥水、調經丸、維他命等商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為審定第八七八○八○號商標。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第三○六四一八號「女界寶」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二），對之提起異議，經原處分機關經濟部智慧財產局審查，以八十九年七月二十日中台異字第八八七三二四號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經被告審議，認本件有訴願法第二十八條第二項規定之情事，以八十九年十一月十五日經（八九）訴字第八九○六三九六二號函通知原告參加訴願程序表示意見，惟原告並未提出任何參加訴願程序暨表示意見之書面資料，被告遂為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。原告不服，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人之訴辯意旨如左：

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決

１、訴願決定撤銷。

２、命被告作成訴願駁回之決定。

３、訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

１、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款定有明文。而判斷商標近似與否，應就其整體或主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，縱兩商標對照比較能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混淆誤認之虞者，仍不得謂非近似之商標。

２、查被告以系爭商標圖樣係由中文「女之寶」三字之藝術字體所構成，其與據以異議註冊第三○六四一八號「女界寶」商標，二者於客觀上於實際交易隔離觀察或唱呼之際，易使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似商標。」為由，認定二造商標應屬近似，茲將被告認定理由之違誤分析如后：

⑴、本件系爭商標圖樣係由一墨色矩形圖案所構成，而「女之寶」字樣則是以粗體篆書方式反白置於該墨色矩形中；因此系爭商標予人印象，很明顯是一個經過設計且富有中國風味的圖樣，類似一個橫式的陰刻篆體印章。而參加人所據以異議之「女界寶」商標僅單純以楷體呈現，消費者一望即知，並沒有經過任何設計變化。將二造商標比較觀察，系爭商標與據以異議商標圖樣予人寓目印象即有相當大之差別，更何況系爭商標「女之寶」字樣因以篆書方式表現，一般消費者必須經過進一步審視確認，才能辨別該三字真正內容為何，如此一來，更不可能與參加人據以異議商標有混淆誤認之虞。職是，原告煞費苦心，匠心獨具所設計之系爭商標圖案，與參加人單純以楷書書寫的據以異議商標，實有天壤之別，外觀上絕無引起消費大眾誤認之可能。

⑵、又姑且不論二造商標圖樣在外觀上有多大的不同，單以此二中文判斷，「之」和「界」的讀音、外型根本就不一樣，尤其用在藥品類衛生醫療商品，消費者本來就會施加更高之注意，則面對如此迥異的兩商標，更不可能發生所謂造成混淆誤認之情形。

⑶、復查當初原告申請系爭商標時，商標名稱本為「恆効藥品事業有限公司標章（一）」，但原處分機關經濟部智慧財產局於審查終結時來電通知原告建議將商標名稱更正為「女之寶」，原告依原處分機關經濟部智慧財產局審查委員建議，遂更改商標名稱。詎料最後原告之系爭商標竟因商標名稱而遭到參加人之異議，進而遭被告為不利於原告之決定，如此顯非合理。故請本院於審查之際，勿拘泥於商標名稱，而應由二商標外觀、讀音、概念、設計等實質要件而為判斷，始合情理。

⑷、綜上所陳，系爭商標與參加人據以異議之商標之圖樣，無論在外觀、設計意匠、構圖、色塊對比予人之整體印象上，均有顯然差別：系爭商標為一墨色矩形中置反白篆書字體之「女之寶」，而據以異議商標則僅為一簡單且無任何變化的「女界寶」，二者隔離觀察，並無致消費公眾產生混淆誤認之虞，更何況二者外觀、概念亦有極大差異，故系爭商標絕無違商標法第三十七條第十二款規定之餘地。

３、註冊第八九六六三○號（申請第00000000號）「女之寶及圖」商標為本件系爭商標之聯合商標，於申請階段原處分機關經濟部智慧財產局曾以（八八）慧商○三九二字第八八七○一一九四九號核駁理由先行通知書，認為系爭商標圖樣上之「女之寶」，與本件據以異議商標、註冊第五二三一○五號「女寶」商標圖樣之中文近似，且指定使用於同一或類似商品，有違反商標法第三十七條第十二款規定之嫌，擬據以核駁申請人系爭商標之註冊。原告提出說明後，原處分機關經濟部智慧財產局已核准註冊第八九六六三○號（申請第00000000號）「女之寶及圖」商標，並於八十九年四月十五日公告。由此可知，註冊第八九六六三○號「女之寶及圖」聯合商標與系爭商標「女之寶」相較，前者予人寓目印象為較清晰之文字「女之寶」，經原處分機關經濟部智慧財產局判定與本件據以異議商標「女界寶」非近似，而後者為於觸目之初難以分辨其文字之篆體，更不可能與「女界寶」商標構成近似。

４、綜上所陳，請判決如原告訴之聲明。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：

１、查原處分（即經濟部智慧財產局八十九年七月二十日中台異字第八八七三二四號商標異議審定書）係以系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣相較，非屬近似，並無商標法第三十七條第十二款規定之適用，乃為異議不成立之處分。惟查，本件系爭審定第八七八○八○號「女之寶」商標圖樣係於墨色圓形圖中內置反白篆體中文「女之寶」所構成，與據以異議之註冊第三○六四一八號「女界寶」商標圖樣相較，縱有字體之不同，惟仍非不易辨認，而二者均有「女寶」二字，僅「之」與「界」一字之差，客觀上於實際交易隔離觀察或唱呼之際，易使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，尚難謂非屬構成近似之商標，則原處分機關經濟部智慧財產局認兩造商標非屬構成近似，並為異議不成立之處分，顯有未洽，應予撤銷。

２、至原告所訴，系爭商標名稱本為「恆効藥品事業有限公司標章（一）」，嗣變更商標名稱為「女之寶」後，竟遭被告為不利之決定乙節。惟核，本件決定之作成係就系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣予以觀察比較所得，此與商標名稱是否變更無涉，原告所述，洵無足採。

３、綜上所述，被告所為之決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明。

丙、參加人之陳述：

１、按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」為商標法第三十七條第十二款所明定。另依行政院七十四年十月二日台七四經字第一八○六八號函核定修正之商標近似審查基準第五項謂：「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：（一）以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。（二）商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。（三）商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。」

２、原告之系爭商標之商標名稱為「女之寶」，商標圖樣則係以中文「女之寶」反白之篆體字樣置於墨色圓形圖中，外型類似印章之圖案。反觀參加人之據以異議商標之商標名稱為「女界寶」，商標圖形則為中文正楷由左至右排列。然不論上述兩商標如何排列，皆可明顯看出一為「女之寶」商標，一為「女界寶」商標，而該兩商標依商標法第三十七條第十二款之規定及依商標近似審查基準，可明顯確定「女之寶」之商標與「女界寶」商標構成近似，違反商標法第三十七條第十二款之規定，應不得申請註冊。

３、系爭商標違反商標法第三十七條第十二款之規定之理由如下：

⑴、系爭商標與據以異議商標均有「女寶」兩字，僅「之」與「界」一字之差，客觀上於實際交易隔離觀察或唱呼之際，易使一般消費者產生混同誤認之虞。

⑵、系爭商標圖樣雖為黑底白字之「女之寶」篆體字樣置於圓形圖中，然依舊明顯可看出為中文「女之寶」，與參加人由左至右排列之正楷「女界寶」係為近似之商標。

⑶、系爭商標之指定商品及類別與參加人之商品類別相同。

⑷、類同此案而認為構成近似商標者，如前行政法院（現改制為最高行政法院）七十六年判字第一三三一號「皮保寧」與「皮安寧」商標。

⑸、前行政法院亦有判例就「商標之近似與否」判決在案，如前行政法院七十三年判字第一二三五號謂「按商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較能見差別，而異時異地各別觀察有引致一般人產生混淆誤認之虞者，仍不得謂非近似商標。故無論兩商標之文字、圖形、記號等，在外觀、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖有差別，仍不得謂為非近似之商標。」

４、綜上所陳，原告之系爭商標不但申請日晚於參加人之據以異議商標，且原告之系爭商標指定商品類別與參加人之據以異議商標指定商品類別相同，而原告之系爭商標與參加人之據以異議商標皆有「女寶」，所不同者為「之」與「界」，然依商標近似審查基準及前行政法院判例，顯見原告之「女之寶」商標業已違反商標法第三十七條第十二款之規定，為此請判決駁回原告之訴。

理由

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦有明文。

二、本件原告訴稱，原告之系爭「女之寶」商標圖樣係一類似陰刻篆體印章之圖樣，其字體必須進一步審視才能辨識為「女之寶」，而參加人之據以異議「女界寶」商標圖樣僅為單純未經變化之「女界寶」楷體呈現，二者相較，無論於外觀、觀念、設計意匠、構圖等均有顯然差別，系爭商標絕無違商標法第三十七條第十二款規定之餘地，況系爭商標名稱本為「恆効藥品事業有限公司標章（一）」，嗣接受建議將商標名稱更改為「女之寶」後，竟因商標名稱而遭受不利之決定，顯非合理。註冊第八九六六三○號（申請第00000000號）「女之寶及圖」商標為本件系爭商標之聯合商標，既經原處分機關經濟部智慧財產局判定與本件據以異議商標「女界寶」非近似，而核准註冊，並於八十九年四月十五日公告，而本件系爭商標為於觸目之初難以分辨其文字之篆體，更不可能與據以異議「女界寶」商標構成近似云云。被告則辯稱，本件系爭審定第八七八○八○號「女之寶」商標圖樣係於墨色圓形圖中內置反白篆體中文「女之寶」所構成，與據以異議之註冊第三○六四一八號「女界寶」商標圖樣相較，縱有字體之不同，惟仍非不易辨認，而二者均有「女寶」二字，僅「之」與「界」一字之差，客觀上於實際交易隔離觀察或唱呼之際，易使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，尚難謂非屬構成近似之商標，則原處分機關經濟部智慧財產局認兩造商標非屬構成近似，並為異議不成立之處分，嫌有未洽，應予撤銷。至原告所訴，系爭商標名稱本為「恆効藥品事業有限公司標章（一）」，嗣變更商標名稱為「女之寶」後，竟遭被告為不利之決定乙節。惟核，本件決定之作成係就系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣予以觀察比較所得，此與商標名稱是否變更無涉，原告所述，洵無足採等語。

三、本院認，本件系爭審定第八七八○八○號「女之寶」商標圖樣係於墨色圓形圖中內置反白篆體中文「女之寶」所構成，與據以異議之註冊第三○六四一八號「女界寶」商標圖樣相較，縱字體有所不同，惟仍非不易辨認，而二者均有「女寶」二字，僅「之」與「界」一字之差，客觀上於實際交易隔離觀察或唱呼之際，易使具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞，尚難謂非屬構成近似之商標；原告之系爭商標之指定商品為「中藥、西藥、藥水、調經丸、維他命、魚肝油、醫療補助用鮭魚油丸、大蒜精膠囊、口服藥液、鈣片、醫療補助用營養製劑（膠囊）、靈芝膠囊、藥用卵磷脂、中藥材、當歸、刺五加、靈芝、胎盤素」，與參加人之據以異議商標之指定商品為「中藥、西藥（核准延展註冊之專用商品）」，及類別均相同，則訴願決定機關因認原處分機關經濟部智慧財產局認兩造商標非屬構成近似，並為異議不成立之處分，顯有未洽，遂為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，核無不合。至於系爭商標名稱本為「恆効藥品事業有限公司標章（一）」，嗣變更商標名稱為「女之寶」，惟被告係本於職權就系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣予以觀察比較，而為不利於原告之決定，與商標名稱是否變更無涉，原告難指為不合理。又註冊第八九六六三○號（申請第00000000號）「女之寶及圖」商標縱為本件系爭商標之聯合商標，且經原處分機關經濟部智慧財產局判定與本件據以異議商標「女界寶」非近似，而核准註冊，並於八十九年四月十五日公告，惟商標圖樣近似與否係採個案審查，難以比附援引，原告自不得執此指系爭「女之寶」商標不可能與據以異議「女界寶」商標構成近似。是原告之主張均不足採，而被告以八十九年十二月二十日經（八九）訴字第八九○八九九五六號為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，洵無違誤，原告徒執前詞爭議，訴請撤銷訴願決定，並命被告作成訴願駁回之決定，均無理由，應予駁回。

四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官 徐 瑞 晃