臺灣臺北地方法院100年度訴字第4760號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第4760號

原告

廖炳賢

原告

廖震豐

原告

廖正毅

原告

廖麟源

共同訴訟代理人

廖湖中律師

被告

廖正緯

上列當事人間請求返還共有物事件，本院於101年10月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分:

一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款有明文規定。查原告起訴時聲明為：㈠請求確認兩造就坐落新北市○○區○○路2 段173 號及173 之2 號之公寓大樓樓頂加蓋之第13層、14層建築物為公同共有，權利各1/5 。㈡被告應解除前揭建築物之占有，並騰空返還由原告管理。㈢第2 項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行；嗣於民國101 年8 月13日變更前揭聲明為：㈠請求確認兩造就坐落新北市○○區○○路2 段173 號及173 之2 號之公寓大樓樓頂加蓋之第13層，如附圖所示A 部分、面積283.32平方公尺之增建物、如附圖所示B 部分，面積259.41平方公尺之增建物（下稱系爭增建物）為公同共有，權利各1/5 。㈡被告應解除系爭增建物之占有，並騰空返還由原告管理。㈢第2 項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合。

貳、實體部分:

一、原告起訴主張：

㈠緣系爭增建物為兩造之母親廖高月於81年間出資興建，原屬廖高月所有，廖高月於87年8 月13日與兩造簽定贈與契約書（下稱系爭贈與契約書），將其所有或登記於原告廖炳賢名下所有之不動產（不包括金吉利名人大廈A 棟8 樓、A 、B棟10樓、C 棟11樓）部分，贈與兩造公同共有，權利範圍各1/5 ，並約定除前開不動產外，如有其他財產仍為兩造公同共有，權利範圍各1/5 ，依此，可見無論是系爭贈與契約書所列財產或未列入之財產，廖高月均是採取均分之分配原則。嗣廖高月於92年1 月3 日死亡後，系爭增建物即為被告1人所獨占，且依民法第828 條準用第820 條規定結果，系爭增建物自應交由原告等人管理，爰依系爭贈與契約書第2 條、第3 條約定、民法第828 條準用第82 0條條規定，提起本件訴訟。

㈡聲明：

⑴請求確認兩造就坐落新北市○○區○○路2 段173 號及173之2 號之公寓大樓樓頂加蓋之第13層如附圖A 所示，面積283.32平方公尺、第14層如附圖B 所示，面積259.41平方公尺增建物為公同共有，權利各1/5 。

⑵被告應解除系爭增建物即附圖A 、B 所示面積之房屋之占有，並騰空返還由原告管理。

⑶第2項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告雖未最後言詞辯論期日到場，惟其先前辯稱：

㈠系爭增建物為被告分得房屋之上方增建物，依一般習慣就是將系爭增建物列入分配，且分歸被告所有。另系爭增建物為違章建築，原告透過管委會以頂樓加蓋違建向新北市政府申請拆除，且不得申請緩拆，則系爭增建物既然早晚會被拆除，原告訴請返還，洵屬無據。

㈡聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：系爭增建物係兩造之母廖高月於81年間所興建，且未辦理保存登記，廖高月並於92年1 月3 日死亡。

四、原告主張兩造就系爭增建物屬公同共有關係，權利各1/ 5，嗣廖高月於92年1 月3 日死亡後，系爭增建物即為被告1 人所獨占，且依民法第828 條準用第820 條規定，系爭增建物自應交由原告等人管理等情，則為被告所否認，並以前揭情置辯。經查：

㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。查：本件原告主張系爭增建物為兩造所公同共有，權利各1/ 5，惟為被告所否認，則兩造間就系爭增建物是否屬公同共有乙節，對原告而言其法律地位即有受侵害危險之虞，且此危險得以確認判決除去之，故原告提起確認之訴應認具有確認利益，揆諸前揭規定，應予准許。

㈡系爭增建物應為兩造所公同共有，權利各1/5。

⑴依兩造、廖高月於86年1 月22日簽立協議書記載：㈠金吉利名人大廈尚未售出之建物，A 、B 棟4 樓、Ａ棟7 樓、A 、B 棟8 樓、A 、B 棟9 樓、A 、C 棟11樓、A 棟12樓合計10戶‧‧‧㈤金吉利名人大廈地上壹層、地上貳層、地上參層及地下之壹層、貳層登記於廖高月‧‧‧。以上所列財產，雖登記於各不同兄弟之名下，但乃屬其兄弟平均分配之等語觀之，並未提及系爭增建物。嗣廖高月、兩造及其他兄弟再書立系爭贈與契約書，約定：86年1 月22日雙方（即甲方廖高月，乙方廖炳賢、廖麟源、廖振宗即原告廖震豐、廖正毅、廖正緯）所簽之協議書內，甲方所有，或登記於廖炳賢名下所有之不動產（不包括金吉利名人大廈A 棟八樓、A 、B 棟十樓、C 棟11樓），為本契約之標的。本契約簽訂日，甲方將所有前開財產贈與乙方5 人公同共有，權利範圍均為五分之一。除第壹所列之不動產外，如有其他財產，仍依第貳條之方法均分‧‧‧等語（見97年訴字第262 號民事卷第26頁、100 年度司店調字第107 號卷第5 頁至第7 頁），依該文義內容，可知系爭贈與契約書內所載原為廖高月所有或登記於廖炳賢名下所有之不動產，除金吉利名人大廈A棟8 樓、A 、B 棟10樓、C 棟11樓等不動產外，均贈與兩造，並約定5 人公同共有，權利各1/5 ，復於第3 條為概括性規定，就其他財產亦採平均分配、公同共有。參酌證人即贈與契約書見證人趙原平律師於臺灣高等法院97年度上字第629 號案件審理中到庭證稱：其他財產係指協議書以外之財產（見97年度上字第629 號民事卷第160 頁背面）；證人即兩造之嬸嬸廖曾鳳琴亦證稱：簽訂系爭協議書及贈與契約書時，其均在場，廖高月因恐分配不公，乃明訂系爭贈與契約書第3 條，意思為財產就是5 人共有、平分，從未特別提及系爭增建物如何分配等語（見97年度上字第629 號民事卷第114 頁背面），堪認兩造、廖高月簽訂系爭贈與契約書，並無合意將系爭增建物特別排除適用第3 條原則性之概括規定。

⑵被告雖辯稱系爭增建物為被告分得房屋之上方增建物，依一般習慣已將系爭增建物列入分配，且分歸被告所有云云，然為原告所否認，且依被告於97年度上字第629 號事件審理中自承系爭增建物興建於12樓樓頂，13 樓 部分須使用大廈公共樓梯才能到達，14樓則由13樓室內樓梯或樓頂室外樓梯到達等情（見97年度上字第629 號民事卷第29頁背面），又依其設備已達遮風避雨之效能，並有照片可證（見本院卷第27頁），堪認該部分已成獨立之不動產，而非頂樓之一部分，自不足以認定被告為頂樓所有權人，因此即能取得系爭增建物之處分權。再者，兩造與廖高月先後簽立協議書、系爭贈與契約書，由廖高月將自己所有財產贈與兩造，且於系爭贈與契約書中第3 條再約定平均分配、公同共有之原則，倘廖高月果有令取得頂樓之人同時取得系爭增建物之意思，理應將此意思明載，或將系爭增建物排除於贈與及分配標的之外，以杜兄弟日後之紛爭，始符常情，是被告此部分辯稱，難以採信。

⑶被告雖再辯稱系爭增建物為違章建築，且不得申請緩拆，既然終遭拆除，原告訴請返還，實屬無據云云。然系爭增建物是否為違章建物，及是否將受拆除，與本件原告得否起訴請求確認系爭增建物就屬何人取得事實上處分權及能否請求返還無關。

⑷綜上，依系爭贈與契約之約定，堪認系爭增建物應為兩造所公同共有，權利各1/5。

㈢原告主張系爭增建物目前為被告1 人所獨占，且依民法第828 條準用第820 條規定，系爭增建物即應交由原告等人管理，並訴請被告將系爭增建物返還予原告等人管理乙節，是否有理由？

⑴依98年1 月23日修正公布民法第820 條第1 項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」。又民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後6個月施行，民法物權編施行法第24條第2 項亦有明文。準此，上開修正之民法第82 0條第1 項規定係於98年7 月23日施行。而上開修正條文並無溯及適用之明文，則依民法物權編施行法第1 條「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」之規定，自僅適用於修正施行後發生之物權。而被告自廖高月於92年間往生後即獨自占用系爭增建物迄今，此為兩造所不爭執（見本院卷第40頁），是以被告占用之初是在前揭法條修正之前，自需經系爭增建物全體共有人同意始得為之，且應由被告就占有系爭增建物之合法權源負舉證之責。又被告迄今未舉出任何證據足資證明原告等人同意其占用系爭增建物，足見被告係未經系爭增建物全體共有人同意即就系爭增建物任意為占有使用，其占有系爭增建物並無合法之權源甚明。

⑵又原告依98年7 月23日修正施行後之民法第820 條規定，固得以其等與被告對系爭增建物之潛在應有部分各為1/5 ，原告人數有4 人，對系爭增建物之潛在應有部分合計達4/5 ，並就系爭增建物決定管理之方式，且此多數決定之管理方式，被告亦受其拘束，惟所謂管理行為，應係指有關系爭增建物之保存、利用、改良等行為，並不包含對於本件系爭增建物遭被告無權占用，需請求返還系爭增建物之情形，此部分應屬民法第821 條規定之範圍，且需符合為共有人全體之利益為之，請求被告向共有人全體返還共有物，不得請求僅向自己返還。而本件被告係未經系爭增建物全體共有人同意即就系爭增建物任意為占有使用行為，被告占有系爭增建物並無合法之權源，已經本院認定如前所述，顯屬前開無權占用情形，且原告僅得為共有人全體之利益，請求被告將系爭增建物返還原告及被告全體，尚無法藉由對系爭建物取得決定管理之方式，即請求被告將系爭增建物返還予原告。從而，原告主張依修正後民法第828 條準用820 條規定，原告得就系爭增建物決定管理方式，並據此請求被告將系爭增建物返還原告管理，實屬無據。

五、綜上所述，原告請求確認系爭增建物為兩造所公同共有，權利各1/5 ，為有理由；另依民法第828 條準用第820 條規定，主張被告應解除系爭增建物之占有，並騰空返還由原告管理乙節，洵屬無據，均應予駁回。又關於返還系爭增建物部分，原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，亦應予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。