臺灣高等法院101年度軍上字第4號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　101年度軍上字第4號

上訴人

即被告

張立昌

上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院100 年度上訴字第121 號，中華民國100 年12月29日第二審判決（第一審案號：國防部南部地方軍事法院100 年訴字第218號；起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署100 年偵緝字第10號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文。次按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，刑事訴訟法第377 條亦有明文規定。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，最高法院76年度台上字第5771號判例意旨可資參照。

二、原判決依憑被告張立昌之供述；證人即該管副連長廖恩章中尉之證述，以及卷附海軍陸戰隊陸戰六六旅步三營步八連被告張立昌請（補）休假報告單等證據資料，並說明：據被告於歷次偵、審時均供稱：「我之前在海軍勤務指揮部警衛儀隊服役時，即曾因不適應部隊生活，逾假未歸，經該單位尋獲帶回後，即被調往海軍陸戰隊陸戰六六旅步三營步八連，惟仍因怕苦、怕累、不適應部隊生活而逾假未歸」、「因我怕苦、怕累及不適應部隊生活，不想當兵，所以逾假未歸」、「因為我畏苦，不適應部隊生活」（見偵緝卷第12頁至第14頁、第一審卷第33頁、原審卷第60頁）等語，說法一致；復參諸被告逾假期間並無不能向軍、司法警察機關投案之情狀，然其均未與部隊及家人聯繫，加以逾假期間藏匿於非籍設地之高雄市，顯見其不欲他人掌握個人行蹤，復參諸被告逾假近20日後始遭警緝獲等情，迭經證人廖恩章證述俱明（見偵卷第24頁），依上揭客觀事實判斷，足認被告離去職役係永久性、終局性脫離部隊，並無再度返回之意，主觀上具有長期脫免職役之意圖甚明。被告所為其因不適應部隊生活，以致逾假未歸之自白核與事實相符，堪予採信。而認定被告係海軍陸戰隊陸戰六六旅步三營步八連二等兵步槍兵（民國100 年4 月20日入伍，義務役），100 年（起訴書誤載為99年）8 月8 日12時許，自臺灣駐地休假離營，應於同年月15日20時返營銷假，因畏苦怕累及不適應部隊生活，基於長期脫免職役之意圖，假滿時逾假未歸，離去職役潛逃在外，迨100 年9 月3 日1 時20分許，始在高雄市○○區○○路及文建街路口，為高雄市政府警察局鳳山分局員警緝獲之事實。復謂：選任辯護人執以被告有精神障礙問題，行為時不知身犯何事，清醒後方知觸法，並提供臺北榮民總醫院精神科98年9 月2 日身心失眠門診初診病歷影本、蘆洲派出所96年8 月17日受理失蹤人口案件登記表正本、三民派出所99年10月24日受理失蹤人口案件登記表正本（見原審卷第27頁、第43頁至第44頁) 各乙紙佐證。然觀上開病歷所載，其「主要問題」、「現在病史」部分，均為病人主述，並非醫師診斷意見，且其上記載：「從小六開始偷爸媽錢」、「馬上去花」、「不得不做、做了又後悔」之內容，亦難推認被告有精神障礙之疑慮，加以該病歷出具日期為98年9 月2 日，距被告所為此次犯行已近2 年，更難證明被告於100 年8 月15日20時之逾假行為，係處於精神障礙之狀態；至受理失蹤人口案件登記表，僅能推認被告於96年8 月、99年10月間，曾有無故離家之事實，且該表均記載被告心智狀況正常，亦難證明其有精神障礙之問題；另被告逾假近20日始遭緝獲，其間曾從事模板零工賺取工資維生，被告自承對於工作型態皆能適應，同事互動正常（見原審卷第61頁），益徵選任辯護人所陳被告逾假期間處於精神障礙狀態，不知身犯何事等情，顯悖常理。綜上，選任辯護人執以上開文件，主張被告行為時有精神障礙問題，尚難採信。本件第一審以被告於前揭時、地，意圖長期脫免職役而離去職役之行為，已構成陸海空軍刑法第39條第1 項前段之「意圖長期脫免職役而離去職役」罪，並審酌被告僅因畏苦怕累、不適應部隊生活，即率爾離去職役，影響部隊領導統御，顯見其法紀觀念淡薄，惟考量被告已深知悔悟，到案後坦承犯行，配合偵、審調查，犯後態度良好，且無前科服刑紀錄，此有南軍檢署100 年9 月14日被告刑案資料前科查註紀錄表、在監在押表及施用毒品案件紀錄1 份（見偵緝卷第6 頁至第8 頁）在卷可佐，品行尚屬良好一切情狀，量處有期徒刑8 月，核其認事、用法咸無不合。另衡酌被告自承於此次犯罪前，於原服役單位曾有1 次逾假13小時紀錄，加以此次犯罪係遭警緝獲而非自行投案等情，實難認其犯後已無再犯之虞，驟予緩刑諭知，難收懲儆之效，難謂妥適。綜上，上訴人及選任辯護人請求撤銷原判決後另為無罪判決，或從輕量刑或另為緩刑之宣告等，委無可採，為無理由，應予駁回，因而維持第一審軍事法院之判決，駁回被告之上訴。第二審軍事法院已詳敘其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決之事實認定並無違背經驗法則與論理法則，有關實體法則與程序法則之適用亦無任何違背法令之處。

三、被告上訴意旨略以：（一）依被告於100 年9 月21日寫給父親之家書中陳述：「我有時候真的沒辦法控制自己的行為」。又於100 年9 月23日軍事法院訊問筆錄陳述：「只有去看過精神病跟吃藥，有時會有不好的想法，有一點強迫自己做某些事的想法」，益證被告精神不良狀態有不定時發作之情形。且被告所呈台北榮民總醫院精神料初診病歷，其中醫師診斷有英文敘述，中文意思即有記憶不好、注意力下降、有強迫行為，原審卷內病歷記載明確，而原判決卻稱難推認被告有精神障礙，自有不適用法則與證據未予調查之情形。（二）再被告於100 年10月6 日地方軍事法院準備程序筆錄中陳述：「我一直到9 月2 日那天才有返營的念頭，因為我知道我母親一直在找我」，於隔日9 月3 日被警緝獲，足證被告有突發性或短期精神障礙，被告離營後休假，假滿亦不知返營，於心念中有強迫行為，待醒時即恢復正常。由此證明被告逾假行為時不知所為，待清醒時始覺自己所做為不對。被告曾供稱：「沒有曾向他人表示不想當兵之念頭」，由此證明被告逾假未歸，尚缺乏主觀上故意離去職役之意思，更無永久性，終局性脫離部隊不再返營服役之意圖，與陸海空軍刑法第39條第1 項之罪不符，應為無罪為不罰。（三）綜上，原審無法確定被告逾假期間是否有精神障礙，又無鑑定被告精神障礙類別，即率認被告無強迫行為精神障礙，尚有違背法令之情形。其他被告無主觀上永久性脫離部隊，並於被緝獲前1 日有返營之念頭，原審未審酌調查即諭知上訴駁回亦有疏失。且被告父親亦有精神障礙，父子間遺傳基因甚為明確，被告為獨子，急盼兒子回家照顧維持家計。另被告無前科，且一逃為何判得比有前科、二逃者為重，而被告對於自己的罪行非常後悔，基於被告家中目前狀況認為有期徒刑8 月的判決結果仍稍嫌太重，請從輕量刑，給予被告1 個改過自新以及盡子女孝道的機會。爰依法提起上訴，請為無罪之判決或發回更為審理，以符法制等語。

四、惟查：（一）按犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決依憑上訴人供承於上揭時、地，因不適應部隊生活，以致逾假未歸等之供詞，證人即該管副連長廖恩章中尉於偵查中之證詞，佐以卷附海軍陸戰隊陸戰六六旅步三營步八連被告張立昌請（補）休假報告單等證據資料及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有如其事實欄所載之意圖長期脫免職役而離去職役犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，就辯護意旨所指被告逾假期間處於精神障礙狀態，不知身犯何事等情，如何不足採信，於理由內為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。經查，選任辯護人於原審即辯以被告有精神障礙問題，行為時不知身犯何事，清醒後方知觸法，並提供上開臺北榮民總醫院精神科98年9 月2 日身心失眠門診初診病歷影本、蘆洲派出所96年8 月17日受理失蹤人口案件登記表正本、三民派出所99年10月24日受理失蹤人口案件登記表正本為佐。而上開各項書證業由原審於審理時提示調查（見原審卷第60頁反面），並經原審於判決中詳述選任辯護人執以上開文件，主張被告行為時有精神障礙問題一節尚難採信之理由，復稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於原審辯論終結前，均未聲請上訴人之精神狀況有如何待鑑定調查之事項（見原審卷第11頁至第12頁、第39頁至第42頁、第58頁至第63頁各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，並詢問「尚有證據請求調查？」上訴人答稱「無」，而其辯護人則答稱「張立昌之父親也有精神疾病，詳如呈庭書狀」（見同上卷第62頁反面）。原審因認事證明確，未為無益之調查，不能指為違法。上訴人於上訴本院時，始主張原判決有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。（三）關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。本件原判決以第一審軍事法院業已審酌被告僅因畏苦怕累、不適應部隊生活，即率爾離去職役，影響部隊領導統御，顯見其法紀觀念淡薄，惟考量被告已深知悔悟，到案後坦承犯行，配合偵、審調查，犯後態度良好，且無前科服刑紀錄，品行尚屬良好等一切情狀，於法定本刑5 年以下有期徒刑之範圍內，量處有期徒刑8 月，量刑並無不當而駁回其上訴，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，就形式觀察，要無足以影響判決結果之違背法令情形存在。據上，上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項，刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅