臺灣高等法院103年度上易字第1196號

    附件）。
二、檢察官上訴意旨以：「被告何文凱當時駕駛車號0000-00 號
    自用小客車前往犯罪地點時已將車輛停於油槽旁，且人已下
    車，則當時被告已達於隨時可竊取油品之狀態，縱其尚未接
    觸油槍，然此應已構成竊盜未遂之犯行，原審認屬預備階段
    尚有所誤」等語，指摘原審關於被告二人被訴共同竊盜未遂
    部分無罪之判決不當。
三、按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為
    標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言
    ，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件
    ，最高法院94年度台上字第6989號判決意旨可資參照。換言
    之，著手為實行犯罪內容之密切接近行為，足以表明犯意之
    客觀化(或犯意之遂行性及確實性)，須從主觀及客觀兩方面
    ，運用一般之經驗，就具體之犯罪事實，觀察而確定之。經
    查：證人林贊壽於原審審理時固曾證稱：「102年8月31日晚
    上就與幾位同仁一起看監視器，並有幾部車子準備把竊賊堵
    起來，發現到102 年9月1日凌晨載車子開進來，有人下來準
    備拿油槍，我們同仁的車子開進來，那個人就趕快跳牆跑走
    」等語，後復證稱：「被告何文凱是否正在看的時候就被發
    現，這我就不清楚，我是看車子進來就請同仁把車子圍住，
    後來那個人就逃跑了」等語（見原審卷第66頁），依證人林
    贊壽所述，可知其對於被告何文凱是否已經著手拿取油槍一
    節，並不知情，故證人林贊壽證稱看到有人下來準備拿油槍
    等語，自有可疑。再依原審當庭勘驗現場監視器畫面，可知
    監視器鏡頭距離被告車輛停車之停車棚距離甚遠，於畫面中
    僅可見到車輛開進宜興公司停進停車棚內，而對於車上人員
    之動靜並無法清楚見聞，則以證人林贊壽係於公司內監看監
    視器畫面，其對於被告何文凱是否已有著手拿取油槍一節，
    自無法清楚見到甚明，故尚難僅憑證人林贊壽之證述而遽認
    被告何文凱已拿取油槍而著手竊盜之犯行。又證人宋漢楨雖
    於警詢中證稱：「因為該犯嫌剛要拿起油槍要加油時，我們
    就趕去油槽，之後他就立刻逃逸」等語（見警卷第18頁），
    依證人宋漢楨於警詢中亦證稱：「我會同我總經理林贊壽於
    8 月31日23時許進入公司，查看監視器，發現有一輛銀白色
    轎車剛進入我們公司的油槽，於是我們總經理用對講機呼叫
    我，我與同事黃文杰用開車方式將銀色轎車未懸掛車牌且引
    擎還在發動中車輛攔阻，但犯嫌就立刻翻牆逃離現場」等語
    （見警卷第18頁），依證人宋漢楨所述情節，可知當時因已
    在查看監視器，故於被告何文凱剛將車輛開進停車棚時，隨
    即由宋漢楨及黃文杰用開車之方式將被告未熄火之車輛攔阻
    ，則當時被告何文凱是否有時間可進入油槽拿取油槍，已有
    可疑，況證人宋漢楨亦證述當時犯嫌立刻翻牆逃離現場，益
    徵被告何文凱實無機會拿取油槍竊油甚明。再者，證人宋漢
    楨係以開動大車阻擋被告車輛之方式攔阻被告所駕駛之車輛
    ，發動之際，於深夜之中聲響必定十分大，被告何文凱在場
    聽聞，當知遭人發現，豈有可能再拿取油槍而著手竊盜行為
    。又被告何文凱攜帶10只空汽油桶準備竊油使用，其遭查獲
    時，10只空汽油桶仍全數放在車內及後車箱，此經證人林贊
    壽警詢證述甚詳，並有被告何文凱當時所駕駛小客車之車內
    、後車箱計有10只空汽油桶之照片在卷可佐(見警卷第14、
    28至29頁)，是被告何文凱辯稱僅下車查看有沒有人在場，
    即遭發覺等語，被告林志成辯稱其在外把風，進入公司之何
    文凱仍在察看是否有他人在場，尚未著手行竊，即遭發覺等
    語，尚非無據而可採信。既然被告何文凱駕車進入宜興公司
    停車棚，甫下車在油槽附近四處張望，欲窺探該處是否有他
    人在之際，即遭宜興公司員工發現而逃逸，其行為在客觀上
    顯難認已密切接近於實行竊盜要件之行為，在主觀上亦難認
    其竊盜之犯意業已達於飛躍的表動狀態，而難認已著手實施
    竊盜犯行。檢察官執上開情詞，指被告何文凱在油槽旁，已
    達於隨時可竊取油品之狀態，縱尚未接觸油槍，亦已構成竊
    盜未遂之犯行云云，顯然過度擴張竊盜罪之著手時點，洵非
    可採。
四、綜上，檢察官所舉證據及法院依據卷內資料調查證據之結果
    ，尚不足以證明被告等確有前述公訴意旨所指之共同竊盜未
    遂犯行。此外，復查無適合且有充足證據證明力之證據足資
    證明被告等已著手實行竊油犯行，其等被訴共同竊盜未遂罪
    ，應屬不能證明，原審為被告等之無罪判決，並無不當。檢
    察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判
    決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中    華    民    國   103    年    7     月    10    日
                  刑事第四庭    審判長法  官  陳筱珮
                                      法  官  邱滋杉
                                      法  官  黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                      書記官  蔡文揚
中    華    民    國   103    年    7     月    10    日